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El Gobierno de España, en la reunión del Consejo de Ministros de ayer, aprobó por medio de un Decreto-ley (recordemos: una medida excepcional, que no existe en casi ningún país europeo por su matriz autoritaria, que permite a un gobierno introducir en el ordenamiento normas con rango de ley por las bravas y que en teoría está reservado a situaciones de «extraordinaria y urgente necesidad») que unas empresas privadas (los clubes de fútbol profesional) no tienen derecho a negociar como les dé la gana -o acuerden entre ellos- la puesta a la venta de uno de su activos más preciados (los derechos de retransmisión de sus partidos). Por el contrario, y por una serie de razones que el propio gobierno nos resume aquí y que la prensa española ha explicado con indisimulada satisfacción –por ejemplo, aquí-, nuestro querido gobierno no populista y no bolivariano considera que le compete a él, directamente, determinar cómo estas empresas privadas han de vender sus derechos, cómo repartir los beneficios y, además, en qué condiciones y casi a quiénes en concreto han de vendérselos. Esta misma mañana tenemos ya en el BOE la norma jurídica y mañana entra en vigor, como es lo propio de una norma urgente, de modo que a partir de ahora los clubes de fútbol españoles tienen prohibido comerciar individualmente con este tipo de activos.
El Decreto-ley en cuestión es una antología del disparate jurídico. Lo cierto es que afirmar esto tampoco supone demasiada novedad. Estamos en España, y acostumbrados a gobiernos no-bolivarianos, no-populistas, no-nacionalistas y muy profesionales, europeístas, aptos, liberales, llenos de los mejores técnicos y expertos de esos que los Letizios siempre nos dicen que, en el fondo, tienen a la postre toda la razón porque son los que más saben, así que tampoco es algo excepcional llevarse las manos a la cabeza cuando uno lee ciertas cosas paridas por esta casta de burócratas al servicio de nuestro entramado económico-estatal. Lo que pasa es que lo de hoy tiene un punto circense-verbenero que lo hace más divertido y espectacular que de costumbre. Primero, porque se trata del fútbol, y en consecuencia entra en juego ese vector patriotero que entiende que el Real Madrid, como legítimo Mejor Club del Mundo Y del Universo Conocido -o cualquier otra gloria local o regional que tengan en mente- es parte de lo mejor que España puede ofrendar al mundo y en consecuencia, que toda macarrada jurídica, si relacionada con el fútbol profesional y su potenciación, pasa a estar justificada. Sobre todo, claro, si ya de paso haces un favorcillo de nada a los grandes grupos de comunicación que tienen en el fútbol uno de sus mayores reclamos, y que, como es lógico, llevan un tiempo muy hartos con eso de tener que negociar club a club, arriesgarse a entrar en subastas con operadores no instalados o de fuera y no digamos ya el mal rollo que les entra al tener que ir a negociar con unos pringados de provincias como el Almería, el Eibar, el Lugo o la Ponferradina, en lugar de poder cerrar todo conjuntamente en Madrid con unos señores bien trajeados y gemelos como Dios manda. En segundo lugar, porque quien ha redactado el Decreto-ley ha echado el resto y nos ha legado perlas deliciosas para tratar de justificar la medida. Aunque quizás se trate simplemente, porque es una parodia demasiado acabada para ser involuntaria, de que quien recibió el encargo era consciente del escándalo que supone el Decreto-ley y escribió la Exposición de Motivos y la norma exagerando los ridículos argumentos para que quedaran en evidencia y en Moncloa, lejos de darse cuenta, acabaron tan encantados con esa florida prosa y la justificación de todo el invento que la han metido tal cual en la ley. El caso es que, por unas y otras razones, nos desayunamos hoy sábado con una verdadera maravilla jurídicamente disparatada. Que lo es, como mínimo, por tres razones de peso:
1. Porque resulta un ejemplo más, particularmente acabado y obsceno -justificar una norma urgente para regular derechos de 2016 tiene su aquél-, del abuso sistemático con el que se recurre al Decreto-ley en España, convertido ya de hecho por nuestros gobiernos, parlamentos que los convalidan, actores políticos que los asumen, medios que no los denuncian y Tribunal Constitucional que se los traga en una forma perfectamente válida de legislación ordinaria. No voy a ponerme ahora a reiterar la teoría general sobre su uso y abuso, pues ya lo he hecho otras veces y, total, da igual. La actual legislatura de Mariano Rajoy y su gobierno no autoritario y no venezolano bordea ya a estas alturas el récord de Aznar de Decretos-ley aprobados en una legislatura pero, en realidad, lo ha pulverizado con creces, pues entre estos Decretos-ley ha habido algunos de más de cien páginas que han cambiado decenas de normas -por cierto, adulterando definitivamente, si es que le hacía falta algún tiro de gracia, toda la retórica que dice que la convalidación parlamentaria del Decreto-ley es garantía de control democrático de las medidas concretas que se aprueban por urgencia para solucionar un problema puntual-. Es claro que en este caso, sin embargo, hay elementos particularmente indignantes en la apelación a la urgencia y necesidad de una medida que, como el propio Decreto-ley explica… ¡se va a aplicar a los contratos de la temporada 2016-2017! Es decir, que tenemos una gran urgencia que nos obliga a recurrir a un procedimiento excepcional y autoritario porque supuestamente no hay otra manera de afrontar legislativamente, dado que no queda tiempo material para ello, un problema que en su caso se refiere a septiembre de 2016, esto es, a dentro de más de un año. La justificación que ofrece la norma al respecto en su Exposición de Motivos, como no puede ser de otra manera, da vergüenza ajena:
«(…) en este momento, es posible la explotación de los derechos audiovisuales de la temporada en curso (2014/15) en los mercados nacional e internacional, pero a partir de la temporada 2015/16 se plantea una situación de incertidumbre, que sólo quedaría garantizada mediante la puesta en común de todos los derechos individuales. Especialmente comprometida es la comercialización de los derechos en los mercados internacionales, que resultará prácticamente inviable en las actuales circunstancias, al resultar imposible ofrecer un paquete conjunto a los operadores extranjeros interesados. La cercanía de la siguiente temporada hace que ese producto se devalúe continuamente, y sea sustituido por alternativas competidoras de nuestra Liga de Fútbol. Ninguna fórmula diferente a la venta centralizada permite la comercialización fuera de España, pues de otra manera es casi imposible que un sólo agente económico pueda ofrecer a los operadores de los diversos países el producto «Liga Española». La incapacidad del sector para poder propiciar esta comercialización exige una actuación urgente que permita salir al mercado y no seguir perdiendo oportunidades.
(…) Puesto que estos nuevos contratos se están negociando en estos momentos y deberían suscribirse con antelación suficiente respecto al inicio de la próxima temporada (septiembre de 2015), resulta de extraordinaria y urgente necesidad la aprobación de la norma legal que permite la implantación del modelo de explotación y comercialización conjunta y que definitivamente aporte seguridad a todos los operadores y agentes potencialmente implicados».
Tampoco tiene sentido reiterar en este breve comentario el sistemático y abusivo recurso al Decreto-ley para regular situaciones en principio vedadas al mismo. Ya es sabido, por ejemplo, que el Tribunal Constitucional considera que, diga lo que diga el art. 86.1 CE respecto a que este tipo de normas no pueden afectar a los deberes, derechos y libertades fundamentales de la Constitución, no hay problema alguno en manosear sin mesura todo lo relacionado con la libertad de empresa por medio de Decretos-ley. Más novedosa es la posibilidad, empleada recientemente para el tema del derecho a la información de las radios respecto de los partidos de fútbol y que ahora se reitera, de afectar con Decretos-ley al contenido esencial de derechos fundamentales clásicos y esenciales,verdadero núcleo duro de la Constitución -y de la sección primera del Capítulo Segundo del Título primero-, como la libertad de información. Pues bien, esta norma vuelva a incidir en este tipo de actitud, modificando la regulación sobre el derecho a ofrecer un determinado mínimo de minutos de cada partido como manifestación esencial, debido a su «interés general» indudable, del derecho a la información de los ciudadanos. Esto es, que al menos en este concreto caso sí estamos indudablemente dentro del contenido esencial del derecho del art. 20 CE, como mínimo respecto de esa parte del Decreto-ley (DF 1ª), que, para más inri, menciona expresamente el derecho fundamental a la información como elemento que está procediendo a regular. Si se quisiera hacer una exhibición de burla a las reglas constitucionales no se podría hacer mejor. Y eso sin entrar a valorar si el resto del Decreto-ley, en la medida en que se refiere a la venta de derechos audiovisuales, podría implicar también afección al derecho a la libertad de información.
2. La norma es además un escándalo en cuanto a su contenido porque regula una actividad económica privada sin que exista justificación alguna, ni razón de interés general que se sostenga tras un escrutinio crítico, por mínimo que sea, que justifique esa intromisión. Salvo que consideremos, claro está, que hay un derecho general de los poderes públicos -por vía gubernativa, además, en este caso- a decirnos a los ciudadanos cómo hemos de ordenar nuestra vida y negocios incluso en aquellos aspectos donde no hay intereses públicos de relieve en juego. Que nuestro sistema abunda en el liberalismo de pacotilla no es una novedad, pues somos un país donde abundan los «emprendedores del BOE» y hemos interiorizado que sólo se hacen negocios de verdad a la vera del poder, y si es palco del Bernabéu mediante, mejor. Pero resulta irritante por muchos factores cómo se va extendiendo más y más, cual mancha de aceite, la tendencia de nuestro Estado a expandir más y más los ámbitos en los que para hacer negocio uno debe atender, sí o sí, tanto más a lo que quiere el Poder -y a su traducción en lo que decide el gobierno- que a producir y ser competitivo en la tarea que uno acomete. Que además esto se haga por Decreto-ley, por supuesto, incrementa el escarnio, pero es igualmente cuestionable y nocivo si se hace por medio de legislación ordinaria. En definitiva, y en segundo lugar, pues, hay que preguntarse si una medida como esta es constitucionalmente compatible con la protección de la libertad de empresa.
Para dotar de más contenido verbenero a la medida, la propia Exposición de Motivos del engendro, de nombre Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional muestra que el gobierno no es ajeno a que en el ámbito en que nos movemos -el fútbol y los negocios asociados- en principio, y aparentemente, el protagonismo ha de ser privado porque no estamos ante una actividad estatal. ¡Faltaría más! En consecuencia, la norma nos explica que estamos en un ámbito que parece ser claramente privado y donde habría en condiciones normales de regir la autonomía de la voluntad de las partes y, ojito, incluso lo que en plan jocoso llama «plena autonomía para ordenar sus relaciones comerciales». Lo que pasa es que luego viene el tío Paco con las rebajas:
«El modelo de comercialización de los derechos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional en España se basa en la autonomía de la voluntad de los agentes intervinientes, que disfrutan de plena autonomía para ordenar sus relaciones comerciales. En este contexto, se ha optado por la venta individualizada por los equipos participantes en las competiciones, reconociéndose así la titularidad del derecho a la retransmisión de cada encuentro de la competición al club local, si bien debiendo contar con el consentimiento del club visitante. Frente a la progresiva implantación de los modelos de venta conjunta en todos los países europeos con competiciones profesionales de fútbol relevantes, el modelo de venta individualizado ha exigido que los equipos y los operadores audiovisuales deban alcanzar acuerdos múltiples para la difusión de los partidos, no siempre compatibles con las reglas del mercado, desiguales en cuanto a la capacidad de negociación de las partes y sometidos a una permanente conflictividad judicial, sin que en la práctica haya existido participación de las entidades organizadoras de las respectivas competiciones.
El funcionamiento inestable y fragmentado de este modelo de venta de derechos audiovisuales ha derivado en una debilidad estructural del sistema que explica que la recaudación por esta venta sea sensiblemente inferior a la que correspondería a la competición española por importancia, dimensión e impacto internacional, y que el desequilibrio de ingresos entre los equipos que más y menos reciben sea también el mayor de las ligas de nuestro entorno. Esta debilidad en la comercialización de los derechos y la consecuente inexistencia de un mercado eficiente en el reparto de los derechos, también parece haber incidido en el desarrollo limitado de los nuevos canales de difusión, en particular el de la televisión de pago, que en otros países de nuestro entorno se han expandido aprovechando unas condiciones en la venta de los derechos audiovisuales más transparentes y estables en tiempo y requisitos de explotación».
Es decir, que reconocíamos la autonomía de la voluntad y los equipos se lo montaban a su manera, pero a juicio del gobierno la cosa no rulaba. Como había conflictividad judicial, en otras partes lo hacen de otra manera, otras competiciones futbolísticas sacan más dinero por sus derechos y además las televisiones de pago se quejaban de que esto es un lío, pues intervenimos desde el Estado -resulta notable y un punto inquietante que el gobierno considere que a las televisiones les va a compensar pagar mucho más a cambio de tener todo controlado y el mercado cerradito, cosa que puede ser cierta, pero sólo hasta cierto punto, y no debería serlo en ningún caso si a la postre hay que pagar mucho más por los derechos; no, a menos que se acabe regulando un mercado totalmente cerrado, donde otros operadores no puedan pujar en muchos años por un paquete conjunto de derechos, algo que en principio no se debería poder hacer pues sería un escándalo enorme de restricción de la competencia-.
Ninguna de estas preocupaciones tiene, no obstante, excesivo peso jurídico como para justificar una regulación así. Esa lógica gubernamental tan hostil a que haya algún que otro procedimiento judicial en esta vida, por ejemplo, si fuera consistente permitiría intervenciones muy entretenidas en casi cualquier sector de nuestra vida económica. ¿O conocemos alguno donde no haya pleitos? Pero lo más fascinante es la enternecedora preocupación del Decreto-ley por lograr que el mercado privado en cuestión, tanto la competición futbolística en sí como el negocio televisivo asociado, funcione mejor. Una actitud encomiable, si se quiere, pero que no se entiende del todo bien en una economía de mercado. Porque regular un sector donde no hay intereses públicos sólo para «obligar a que vaya mejor para los partícipes en ese mercado» suena como muy bolchevique, ¿no? Al margen de lo presuntuoso que es creer de uno mismo, como gobierno, que se conocen mejor qué soluciones son mejores para el mismo que los propios actores que intervienen libremente en él, y que son los que disfrutan de los beneficios de tomar buenas decisiones y padecen las consecuencias negativas de equivocarse.
Una afirmación interesante y reveladora en este sentido del gobierno es que el concreto sistema de reparto que pone en marcha, al distribuir obligatoriamente los ingresos de forma más equitativa entre todos los participantes en la competición -50% a partes iguales, 25% por méritos deportivos y 25% por implantación social definidas ambas categorías a partir de criterios que, en plan más bolivariano si cabe, el propio decreto en su art. 5 establece con gran detalle de un modo que dejaría al mismísimo Lenin avergonzado-, «contribuirá a que el campeonato sea más igualado con una mejor distribución de recursos». Objetivo encomiable, sin duda. De hecho, muchas ligas de fútbol que funcionan comercial y deportivamente mejor que la nuestra han adoptado criterios de reparto semejantes. Incluso, a mí me parece muy razonable tratar de organizar una competición así -caso, por cierto, de que lo permita el Derecho de la competencia, pero ya hablaremos de eso después-. La cuestión, sin embargo, no es ésa. Da igual lo que nos parezca el concreto sistema aprobado por el gobierno, si es mejor o peor que lo que hay ahora, porque el problema no es tanto ése como que esa decisión debiera pertenecer a los clubes y a los organizadores de la competición. Si perciben que, en efecto, el interés de la competición decrece y los aficionados así se lo hacen notar -desertando, simplemente- pues ya se apañarán. ¿Quién es el gobierno para decidir lo que es mejor para estos actores privados? Y, sobre todo, ¿es posible en nuestro Derecho que la apreciación subjetiva de que una competición es mejor si más competida frente a otras interpretaciones como que conviene, en cambio, que prime a los mejores por encima de todo pueda imponerse coactivamente desde el poder para decidir cómo organizar competiciones privadas que orbitan en torno a negocios privados -o viceversa-? Si así es, tenemos la mejor evidencia del valor jurídico que nuestro ordenamiento concede a un derecho fundamental como la liberad de empresa (art. 38 CE), que ya sabemos todos a estas alturas que es nulo y tampoco nos perturba en exceso, la verdad. Pero en el fondo esa minusvaloración del art. 38 CE la es también de la autonomía de la voluntad y de la propia libertad individual ínsita en poder organizar una asociación, negocio o competición como a uno le apetezca. En todo caso, para los que alcen la ceja en exceso con esto que no parece en exceso liberal… ¡tranquilidad, no hay que preocuparse!: esto de forzar a un empresario a vender los productos de una determinada manera no es que sea adecuado dentro del respeto a la liberta de empresa, es que es lo más sensato para respetarla, ¡faltaría más! pues estamos hablando de «sistemas de adjudicación y explotación que respet(a)n los principios de igualdad y de libertad de empresa y dentro del marco general de las normas nacionales y comunitarias en materia de competencia».
Muy significativo de qué estamos hablando es la explicación que da el gobierno cuando explica que el cambio legal se justifica porque «la optimización en el reparto de los derechos audiovisuales propiciará que el fútbol español siga compitiendo con las grandes Ligas europeas y ayudará a que los clubes cumplan con sus obligaciones ante la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, respectivamente«. Resulta en todo caso enternecedor el interés de los poderes públicos por lograr que las empresas y los ciudadanos lleguen a fin de mes, aunque sea para pagar a Hacienda y eso. Pero de ahí a aprobar severas limitaciones de la libertad de empresa basándose en esta preocupación llama más la atención, porque uno tiende a pensar que en una economía de mercado una de las claves del sistema es que justamente de eso, por mucho que de otras muchas cosas sí se pueda ocupar la Administración, justo de eso, como decía, pues como que sí se tiene que entender que es una responsabilidad del empresario. ¿O no?
Pues no, claro, porque aquí hay un interés superior que todo lo puede: ¡hay que beneficiar a nuestros clubes para que sean competitivos y ganen títulos en Europa, oigan! De modo que para que no quede elemento de populismo de baja estofa sin tocar, la ley acaba amparándose en que el fútbol es esencial para España. Tal cual. Y así, la Exposición de Motivos de la Ley se esfuerza trabajosamente en explicar cómo es posible semejante medida en un país no bolivariano y liberal aunque a la postre le queda tan deslucido jurídicamente como hermoso y emotivo desde una perspectiva balompédica. Reconoce por un lado que está feo, claro, lo de regular en este plan, pero que a veces no hay más remedio cuando están en juego los intereses esenciales de la Nación. Por supuesto, este es el caso con el fútol:
«En el caso del mercado de derechos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional tres son las razones que legitiman la intervención urgente del Gobierno: por un lado, la indiscutible relevancia social del deporte profesional, en segundo lugar, la reiterada y unánime demanda de dicha intervención desde todos los sectores afectados y, finalmente, la necesidad de promover la competencia en el mercado de la televisión de pago actuando sobre uno de sus activos esenciales».
Es decir, que la razón esencial que en esencia se invoca es algo tan bolivariano y patéticamente simple como la relevancia social del fútbol en España, oiga. Una especie de religión que permite saltarse a la torera todas las reglas sobre cómo han de ordenarse los mercados en España. Como hay mucha gente que va al fútbol y que lo ve en la tele, pues oiga, la libertad de empresa desaparece. Y más aún si, encima, se trata de nuestra primera industria nacional, o casi, pues «tampoco es desdeñable la contribución del fútbol profesional a la actividad económica y su impacto directo e indirecto en la generación de riqueza y empleo, afectando a sectores variados como los relacionados con el turismo, la publicidad y el patrocinio, la comercialización de las tecnologías de la comunicación, todos ellos importantes en nuestro país«. Turismo deportivo y todo. ¡Estamos que lo tiramos! Y porque aún no me hemos logrado del todo invertir en I+D e idear una buena burbuja inmobiliaria asociada al fútbol y a las recalificaciones, porque la de los campos de fútbol nuevos con torres de muchos sobre los antiguos no nos ha salido muy bien, que si no… Una juerga, vamos. Marca España genuina.
A continuación la exposición de motivos incide en que además los actores no se ponen de acuerdo -curiosa afirmación, pues parece que más o menos tienen montado un sistema desde hace años que funciona, mejor o peor, los partidos se juegan y retransmiten, ¿o no?- tanto más exótica cuanto también reconoce que son ellos los que le instan a hacer esta regulación y le dan ciertas directrices. ¿Están de acuerdo o no están de acuerdo? Si lo están, ¿qué necesidad de imponer nada? Pues ya se lo explico yo: sólo por medio de un decretazo se puede acabar de acallar a los díscolos y, sobre todo, conseguir una regulación que no sea ilegal. Como mucho podrá ser inconstitucional (por eso de no respetar libertades) o contraria al Derecho de la competencia europeo, pero en ningún caso al español… dado que está aprobado por ley. En todo caso, y como hay que vender que la norma también cumple con las reglas europeas de competencia el Decreto-ley remata la faena con una fascinante apelación a la necesidad de introducir competencia en el sector y explicando que esto, introducir competencia, es justamente lo que se pretende lograr creando un cártel legal. Véamoslo con algo más de detalle.
3. Porque, para rematar el disparate, la norma también plantea problemas desde la perspectiva de la compatibilidad del concreto modelo de comercialización y reparto que impone con el Derecho de la Competencia.
El Derecho de la Competencia es dúctil y funciona normalmente de maravilla cuando ha de enjuiciar decisiones de quien de verdad tiene el Poder, sea jurídico o económico. De hecho, se basa en normas principales que han propiciado que se haya ido decantado jurídicamente como rama del Derecho que funciona cual Reino de los Cielos de la Discrecionalidad Técnica y la Ponderación Bien Entendida que nos permite justificar desde una supuesta juridicidad e incluso cientificidad cualquier cosa. Así que en principio no hay que pensar que haya de suponer un severísimo escrutinio a una medida querida por el poder, impulsada por una mayoría de clubes y medio asumida por los demás y, para rematar la faena, también anhelada por los operadores audiovisuales ya establecidos, que le ven muchas ventajas (a fin de cuentas ambos entraron en el mercado desplazando a los anteriores controladores del mismo aprovechando modelos de negociación individual que les pemitió abrir una brecha por la que se introdujeron). Lo que ocurre es que incluso cuando hay tanto consenso entre los actores premium de un mercado, si los consumidores quedan muy descuidados, pues hay ciertas reglas y, sobre todo, ciertos principios estructurales de para qué sirve esto del Derecho de la competencia. Bordea claramente su incumplimiento hacer lo que hace el Decreto-ley, que no es sino poner en marcha un sistema eminentemente anticompetitivo y de cártel… ¡impuesto desde el Estado y que obliga a participar en el mismo a todos los miembros del sector, quieran o no! Es una deliciosa ironía que, en un país donde se sanciona a gremios de panaderos tradicionales por emitir humildes recomendaciones de producir pan con ciertas características de calidad mínimas para evitar una competencia a la baja que afecte a la calidad del producto por entender que eso puede generar enormes perjuicios económicos para el país, distorsionar la competencia y evitar la aparición de pacificadoras alternativas de bajo precio, se imponga desde el Estado un cártel en un mercado de una relevancia económica mucho mayor y donde el limitado número de actores ya dificulta per se mucho más la competencia de lo normal.
Por supuesto, y dado que esta medida se aprueba por medio de una norma con rango de ley, la excepción general del art. 4 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) se aplica y el reparto no es, en consecuencia «ilegal» ni contrario a la LDC. ¡Por eso decía antes que justo para esto viene muy bien aprobar esto así! Nada que decir por ello salvo que entendiéramos inconstitucional constituir un cártel, lo que no es el caso y, si lo fuera, pues lo sería por ser una violación del derecho a la libertad de empresa que, como ya hemos visto, es difícil de argumentar porque nuestro Derecho en la materia lo permite todo. A la vista está. Pero sí tiene cierto interés aplicar la lógica que el Derecho de la Competencia usaría para enjuiciar una decisión como esta, la venta colectiva de los derechos de fútbol, si la hubieran pactado unos actores privados, por ejemplo, la propia Liga de Fútbol Profesional, como por otro lado parece que en parte ha sido, con carácter previo al «blindaje» por Decreto-ley del acuerdo. Para poder analizar, hecha abstracción de que esto tenga rango de ley, si el acuerdo en sí es anticompetitivo o no hay que tratar de analizar a la luz de los criterios ponderativos justificativos adelantados por el gobierno si se produce una restricción de la competencia justificada o no de acuerdo con las reglas que al efecto suele ser empleada, por disponerlo el Derecho europeo en la materia (y haber quedado plasmado en nuestra LDC).
En este sentido resulta en primer lugar, como casi siempre en estos casos, fascinante la manera en que se hacen los cálculos que justifican el supuesto ejercicio de ponderación que avala la medida. Sin rigor alguno y con números de parte que no se cuestionan. Pero en segundo lugar tampoco hay rigor en el estudio de los efectos del pacto.
Como se sabe, y resumido muy a lo bruto, los criterios que permiten justificar una medida restrictiva de la competencia según el Derecho europeo y su traslación en el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 atienden esencialmente a si la medida, acuerdo, pacto, etc. genera una limitación de la competencia potencial o real, lo que parece evidente que es el caso. Sin embargo, y de la etérea forma habitual en la materia, el art. 1.3 sí permite estos pactos cuando «contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico» si de ello también se benefician los consumidores y no imponen más restricciones de las necesarias para atender esos fines. Pues bien, el gobierno apunta que su medida, sin duda, pasaría el filtro porque, ojo al parche, «la mejora en la eficiencia derivada de la venta de los derechos audiovisuales mediante el procedimiento de comercialización conjunta permite estimar un incremento de los ingresos de derechos audiovisuales, a medio plazo, hasta los 1500 millones de euros en el escenario más positivo. La valoración de los ingresos derivados de la comercialización en el mercado nacional se estima entre los 700 millones actuales y los 1.000 millones de euros. La comercialización de los derechos en mercados internacionales, apenas explorada hasta el momento, proporcionaría ingresos de 400-500 millones de euros». ¡El doble de pasta por los mismos derechos! ¡La multiplicación de los panes y los peces por medio de una norma! Y además en beneficio de todos, consumidores incluidos. Porque sabido es que los cárteles, en efecto, pueden lograr incrementar el precio global, aunque ya es más que dudoso que doblarlo así como así sea tan sencillo -en todo caso, y dado lo voluntariosos que son los cálculos con los que opera siempre el Derecho de la competencia, pelillos a la mar-. Pero, ¿cómo es posible que esto beneficie a los consumidores y, en concreto a los consumidores de fútbol de pago que serán los que habrán de asumir este incremento de coste? ¿O piensa el gobierno que lograr que los clubes reciban el doble de dinero y, más allá de cómo sea luego repartido éste, que son ello se prime la competitividad de los mismos en Europa, cuestión al parecer esencial, sale de la nada?
Los beneficiados por la medida y ese hipotético aumento de la recaudación -que hemos de creernos porque sí- son en realidad pocos. El gobierno, en primer lugar, que se puede permitir dotar ciertos fondos con las medidas parafiscales que impone la norma. Se trata de medidas de claro contenido populista como, por ejemplo, esa pretensión expresa de inyectar dinero en el fútbol femenino no en la base sino para posicionarlo en la elite internacional en los campeonatos de selecciones, pues al parecer es un gran drama que hasta la fecha no haya sido así -mención especial a la emotiva referencia de la ley a las «modalidades deportivas y deportistas que enriquecen la imagen de nuestro país y ofrecen a nuestros ciudadanos su entrega y sus victorias» con una retórica propia del No-Do que uno hasta se imagina a Matías Prats locutando-. Pero más allá de que estas medidas son lo que son no dejan de ser cargas de tipo parafiscal que el legislador puede imponer. Se pueden criticar o no políticamente pero jurídicamente no presentan problemas excesivos.
Un segundo beneficiado, el más claro, son, si se verifica el incremento de costes, los clubes de fútbol, que verían cómo suben de forma notable sus ingresos. Y, de hecho, de eso va todo esto, se supone. Como ocurre con todo cártel. Lo que es muy loco es considerar que de esta nueva regulación, si se ha de recaudar el doble, vayan a beneficiarse los consumidores, que sí o sí pagarán más por estos servicios que antes dado que el mayor coste no se compensa con un incremento del mercado y del número de clientes, pues en nada afecta o mejora la nueva regulación al producto que se ofrece como para considerar que por sí mismo lo haga más atractivo de modo que pueda compensar por otras vías el incremento de costes.
Tampoco parece, la verdad, que el interés general que justifica toda esta pamplina vaya a ser atendido y, en concreto, eso de la competencia en el mercado televisivo que dice el Decreto-ley. Más que nada porque la norma tiene una expresa vocación de «estabilizar» el mercado de la televisión de pago y aunque la norma permite hacer bloques y lotes para la comercialización de los derechos da la sensación de que no los impone y, en todo caso, deja la decisión sobre la composición de los mismos y su reparto a los licitadores, que da la sensación de que tienen todo esto muy hablado ya con los operadores dominantes. En todo caso, por si no nos quedamos todos lo suficientemente tranquilos, el art. 4 dice que la CNMC controlará todo este proceso de venta conjunta y eso. Bien está, claro. ¡No podía faltar la supervisión administrativa exacerbada ni siquiera del proceso de ejecución de todas estas medidas, no vayamos a confundir la liberta de empresa con libertinaje! En todo caso, y dado cómo funciona la CNMC, su rigor y su acrisolada independencia y competencia técnica, de la que ya nos hemos ocupado aquí, uno no puede sino esperarse lo peor imaginando cómo mezclará ese organismo con el palco del Bernabeú. Lo que sí será es divertido: una administración pública teniendo en última instancia la última palabra sobre cuántos lotes de derechos conviene ir haciendo en cada subasta, cómo repartir los contenidos de cada uno de ellos y demás es un espectáculo digno de verse. ¡Póngame ahí un Alavés-Getafe más, que me ha quedado un lote muy poco lucido, oiga! En fin…
Mención especial, y final, muy breve, merecen las dudas que pueden suponer desde la perspectiva del Derecho de la competencia cosas como que la norma parezca posibilitar integrar todas las competiciones en la negociación conjunta (Liga, Copa, Supercopa…), pues eso «carteliza» todavía más el resultado final o que no haya obligación legal de contar con más de un operador, lo que apunta a que es otra burla directa del Decreto-ley eso de que la medida se pretenda vender, además, como incentivadora de la competencia en el mercado de la televisión de pago. Es lógico, pues si además hay que procurar la «consolidación y estabilización» del sector o algo así, que en España pasa básicamente pasa por garantizar en la medida de lo legislativamente posible ingresos y abonados a los grandes actores del sector -a día de hoy, y tras la compra de Digital Plus, estamos hablando esencialmente de Telefónica y en menor medida Mediapro-, ya me dirán cómo cuadramos el círculo. Parece intuirse de todo el proceso, de hecho, que esto va de incrementar los ingresos de los clubes con un cártel y, a cambio, dotar de tranquilidad y estabilidad respecto de su control sobre el negocio a los dos operadores (o al operador más importante) ya establecidos, dificultando la entrada de nuevos actores. Operadores que ya se cobrarían esta estabilidad con sus clientes cautivos. Sólo así, y de esta manera, pueden cumplirse los objetivos del Decreto-ley de dejar a la vez contentos a clubes de fútbol y televisiones que, además, parecen más o menos encantados con lo ocurrido. El pequeño problema de esto es que la fiesta la pagan los consumidores y la competencia. Y, además, tampoco parece que nadie se lleve a engaño ya al respecto. Una cosa muy loca, en definitiva, que además será controlada desde la CNMC con altas dosis de discreción y arbitrio en sus decisiones, dando vía libre a que quien más y mejor logre convencerla de las bondades de su propuesta se llevará el gato al agua.
En definitiva, estamos hablando de una regulación no sólo cuestionable desde la perspectiva del derecho a la libertad de empresa sino, también, en su confrontación con los postulados básicos del Derecho de la competencia. Si se hubiera discutido y debatido como es normal en una democracia, con un parlamento que trabajara en ella y medios de comunicación informando sobre su contenido, implicaciones y alternativas probablemente no se habría aprobado nunca así y habría generado cierto jaleo y discusión pública. ¡Pero justamente para eso están los Decretos-ley, para que las cosas pasen rápido y sin debate! ¿A que son una maravilla?
El pasado miércoles, en el marco de los Legal lunches 2015 de la Facultat de Dret de la Universitat de València, que en sus sesiones de este curso se están dedicando a analizar diversas cuestiones de regulación económica, me tocó a mí hablar de un tema que cada vez me llama más la atención: la casi total ausencia de parámetros normativos que enmarquen las decisiones administrativas de las autoridades humorísticamente llamadas «independientes» encargadas de controlar la libre competencia en los mercados y de ordenar administrativamente algunos de ellos. Se trata de una cuestión tanto más importante cuanto la actividad en estos sectores regulados, en su mayoría antiguos servicios públicos liberalizados recientemente, tiene una enorme trascendencia social y económica que, justamente, es la que permite a la Administración pública una intensa ordenación. Con todo, lo que a mí me interesa más resaltar en estos momentos no son tanto esos aspectos o las implicaciones de ciertas decisiones concretas como el hecho de que en estos sectores se está introduciendo un nuevo modelo de ordenación de la convivencia y de limitación de las libertades (en este caso, por ejemplo, la libertad de empresa del art. 38 CE) con finalidades supuestamente tuitivas (en beneficio de los consumidores, del propio mercado) de marcado cariz pretoriano, a partir de decisiones muy poco o nada predeterminadas por el Derecho y que reflejan una curiosa evolución en nuestro Derecho público hacia lo que Heller llamaba «autoritarismo liberal», como nos ha recordado la cuidada selección de trabajos que el European Law Journal lleva en su último número.
Y es que, en efecto, hemos asistido, al consagrar a las autoridades de regulación económica como administraciones públicas con un gran poder de mercado que se deja a su peculiar arbitrio, fiándolo todo a su competencia y pericia profesional, su capacidad y conocimiento técnico, así como su supuesta independencia respecto del poder político, a una espectacular reivindicación de las ideas que consideraban que la función del Estado era mostrarse fuerte y capaz de imponer su voluntad, entre otras razones con la finalidad de tratar de conseguir una economía fuerte, por medio de mecanismos cuanto más autoritarios mejor pero que, a la vez, no pongan en cuestión la propiedad privada de los medios de producción ni cuál ha de ser el destino del flujo hipotético de beneficios que se den en esos mercados. «Authoritarian Liberalism», que decía Heller, al servicio de la Gesunde Wirtschaft im starken Staat, que decía Carl Schmitt, como recuerda Agustín Menéndez en su brillante introducción al trabajo que abre el mencionado último número del ELJ.
El ejemplo a partir del cual creo que se puede ver y entender muy bien a qué me refiero está relacionado con la red de fibra óptica que Telefónica quiere tender y que la CNMC parece que tiene previsto decidir, según ha anunciado en su informe de propuesta de regulación, que se vea obligada a compartir con el resto de operadores, que tendrían derecho de acceso a la misma en todo el territorio nacional excepto en 9 localidades al precio que fije la CNMC. El proyecto de medida que la CNMC somete a información pública, con toda la explicación y justificación aparentemente jurídica de su decisión es a estos efectos muy significativo del total desplazamiento de las consideraciones jurídicas a la hora de regular estos sectores, donde decisiones de una importancia evidente para el mercado y la libertad de empresa como que te puedan obligar a compartir tus infraestructuras con competidores a cambio de un precio que fija la Administración vienen determinadas por un voluntario decisionista del regulador que opera en un entorno de total indeterminación normativa. El regulador es omnipotente (o, como mínimo, muy poderoso) y sus decisiones no se ven mediadas ni interferidas por indicaciones hechas por el legislador o cualquier otra norma jurídica (tampoco la Constitución) sino que dependen de una evaluación, en la práctica, de tipo técnico que atiende sólo a los hechos y a la interpretación de los mismos que tiene el propio regulador. Es pues un ejemplo de acción administrativa «legibus solutus» (más allá de cuestiones de procedimiento, y tampoco tantas), un ámbito en que el Derecho concede un enorme poder, capaz de desplazar incluso derechos fundamentales como la libertad de empresa, a partir del ejercicio de autoridad de la Administración… porque ella lo vale.
Esta semana el BOE publicaba la enésima reforma de la Ley de Partidos Políticos, por medio de la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos. Se trata de una reforma más de la sucesión de cambios normativos en la materia que hemos ido teniendo en España prácticamente desde hace 30 años y que tuve ocasión de analizar hace poco en un trabajito donde trataba de aportar una panorámica general sobre este problema y sus implicaciones en materia de corrupción. La idea que trato de defender en el trabajo es que el modelo constitucional de partidos políticos, que con base en el art. 6 CE hemos interpretado todos en España como elemento esencial de la arquitectura institucional de nuestro sistema y, lo que es más importante, como parte del mismo, quizás es sencillamente irreformable en pos de evitar los problemas que tenemos (otra cosa es valorar si los problemas que tenemos no son, en realidad, tan graves como podrían serlos otros). La mejor prueba de ello es que, reforma tras reforma, incremento de las exigencias tras incremento de las exigencias, años después pasa siempre lo mismo, lo que ha vuelto a pasar esta vez: que no son suficientes las pautas introducidas, que hacen falta (aún) más reglas y controles, que frente a las deficiencias palpables detectadas se confía, una vez más, en que con más regulación y pautas públicas que ordenen cómo se han de organizar y financiar los partidos políticos todo se acabará arreglando y pasará a funcionar, por fin, como es debido. Sinceramente, creo que hay que ser ya, a estas alturas, moderadamente escéptico al respecto, y eso precisamente es lo que trataba de poner de manifiesto en mi trabajo. Como también soy muy crítico con todas las iniciativas que pretenden que, en materia de organización, primarias, paridad, etc. sean normas de Derecho público y no los ciudadanos por medio de la competición electoral quienes hayan de determinar a la postres cómo hayan de ser nuestros partidos y las ofertas que nos hacen en muchos aspectos (por ejemplo, a la hora de seleccionar candidatos).
Las nuevas normas introducidas en la ley de financiación de partidos políticos por medio de la LO 3/2015, así como las nuevas posibilidades de control que se atribuyen al Tribunal de Cuentas (esa institución benemérita que con tanta legitimidad controla, con varios años de retraso, no vaya a haber sustos, las cuentas de los partidos), suenan por ello muy, muy viejas. Es como la misma canción de hace medio siglo, aunque con la letra adaptada a las modas del momento, para tratar de hacernos creer, con la fe del carbonero, que esta vez sí servirá para resolver los constatados problemas de excesos cuando no directamente de financiación ilegal y la existencia de las correspondientes gateras a la corrupción. Por esta razón, probablemente, por lo fútil del intento y lo poco transformador que es en realidad, es por lo que los gobiernos tampoco tienen problema en afrontar este tipo de cambios y ofrendárselos a la opinión pública. Recordemos que en tiempos del Gobierno de Rodríguez Zapatero ya se modificó en profundidad la norma (creando una LO nueva, de hecho, en 2007) en línea semejante a estas mismas normas y ahora se ha hecho de nuevo por iniciativa del Gobierno Rajoy (la segunda, de hecho, pues en 2012 ya se pusieron reformistas al respecto en una reforma previa menos «ambiciosa» que la actual).
Analizar la norma con algo de detalle da una idea de hasta qué punto se aspira a disciplinar cómo se financian pública y privadamente (en esta parte vienen los nuevos cambios) nuestros partidos por medio de una regulación y controles públicos crecientemente farragosos, en la confianza en que esa prolijidad achique los espacios para las prácticas dudosas o irregulares. Como dice la propia exposición de motivos respecto de las reformas a este respecto (y por no ir artículo por artículo detallándolas, pues con esto queda una idea general bastante precisa de qué estamos hablando):
«En el artículo primero se introducen numerosas novedades de calado en el régimen de financiación de partidos políticos, entre las que cabe destacar la mejora de la regulación del cauce a través del cual han de realizarse las donaciones; la clarificación del concepto de donación a un partido político, la referencia a la recepción de éstas mediante mecanismos de financiación participativa, la previsión de supuestos de devolución de donaciones indebidas y de ingreso en el Tesoro; la prohibición de donaciones a los partidos políticos procedentes de personas jurídicas y de condonaciones de deuda por entidades de crédito; la ampliación de la información económica y contable que, de acuerdo con el principio de transparencia, los partidos políticos y las fundaciones y entidades vinculadas o dependientes de ellos han de hacer pública; la regulación de la figura del responsable de la gestión económico-financiera y su comparecencia ante la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas; la obligatoriedad para los partidos de aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación y establecimiento de los principios en los que habrá de inspirarse aquella actividad; la introducción en materia de financiación, junto a las faltas muy graves, de faltas graves y leves y sus correspondientes plazos de prescripción; la previsión de sanciones para cada tipo de infracción; o la especificación de las circunstancias que determinan la existencia de «vinculación» de una fundación o de una asociación a un partido».
Como puede verse, el optimismo de la norma es notable. Por un lado porque los precedentes no invitan a la confianza: ¿cómo es posible que a estas alturas algunas de esas cosas, como la consideración de una condonación de un crédito como algo equivalente a una donación haya necesitado tantos años para consolidarse? Por otro, porque es más que dudoso que simplemente por medio de una regulación más precisa y exigente se vayan a resolver toda una notable pléyade de problemas que se basan, siempre, en buscar soluciones para meter pasta a los partidos al margen de las vías legales… sean estas muchas o pocas. Porque, me temo, esos espacios al margen siempre existirán… y más todavía si lo fiamos todo a una regulación minuciosa y detallada, caso por caso, antes que al establecimiento de dos o tres normas claras de tipo genérico y un control posterior y externo puntilloso y eficaz. El ejemplo sobre cómo determinar si hay «vinculación» entre una fundación o asociación y un partido es, por ejemplo, de libro. ¿De veras la manera de evitar los tradicionales vasos comunicantes es establecer criterios que determinen cuándo se da la misma como estos, basados en que se quiera hacer explícita la relación?
DA 7ª Ley de Financiación de Partidos: Uno. Se considera que una fundación está vinculada o es dependiente de un partido político cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se constituya con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, del partido político o de otra fundación o entidad vinculada o dependiente de aquel.
b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
c) Que el partido político, directamente o a través de entidades vinculadas, pueda nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del patronato.
d) Que sea designada como fundación vinculada por el partido político, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.
Quizás con dos o tres prohibiciones absolutas (donaciones de estados extranjeros o, si se quiere, de empresas) o en su caso la fijación de límites máximos a las donaciones (o a ciertas donaciones), más la imposición de una total transparencia respecto de las cuantías recibidas y la obligación de aportar en tiempo toda la contabilidad al órgano de control bastaría para tener una ley de financiación de partidos suficiente, pues la clave no está tanto en la definición de este tipo de criterios como en su efectivo control (que, la verdad, y a la vista de las evidencias, para que funcione mejor es conveniente que sea un control lo más difuso posible, esto es, no sólo a cargo del Tribunal de Cuentas sino de cualquier ciudadano o medio de comunicación para lo que es necesario que toda la información se publique en internet… y pasando olímpicamente, por cierto, de la protección de datos personales a estos efectos, porque quien done a un partido político ha de asumir que se sepa y punto).
A pesar de todas estas reformas, la decisión esencial en materia de financiación de partidos en todo sistema, con todo, nunca ha sido modificada o discutida mínimamente en España desde que se adoptó en 1975, quizás en parte inspirada por el modelo de democracia orgánica del que veníamos. Se trata de analizar si tanta financiación pública, con lo que ello conlleva (partidos muy estables, con estructuras administrativas muy potentes e insiders que, desde las mismas, acaban instaurando un modelo muy profesionalizado de política en nuestro país) es la mejor respuesta o si, por el contrario, habría que empezar a optar por «desinstitucionalizar» y «despublificar» nuestros partidos. Un modelo como las CUP catalanas (Candidatures d’Unitat Popular), muy asambleario, muy poco dependiente del dinero público y, por ello, muy basado en trabajo voluntario de personas a nivel local y que no generan dinámicas de profesionalización ni hiperliderazgos que propician la ausencia de debate o crítica interna es una rara avis en nuestro sistema porque, sencillamente, el caudal de dinero público que llega a los partidos en cuanto empiezan a obtener resultados electorales potables induce sí o sí a la profesionalización (véase el caso del aparato administrativo central de Podemos y la rapidez con la que ha replicado el modelo). Quizás las CUP han quedado protegidas de ello por su propia relevancia política, relativamente limitada hasta la fecha. Pero sin duda el debate pendiente en materia de financiación de partidos en España va más por aquí, por si queremos partidos de la gente donde sean los militantes y simpatizantes los que soporten los gastos de la estructura del partido o entramados más profesionales generosamente financiados con dinero público, que es lo que tenemos a día de hoy. Es evidente que ambos modelos tienen sus ventajas e inconvenientes. También lo es que en la España de la transición se optó por un modelo muy «institucional» para ayudar a crear unas estructuras de la nada, los partidos, suficientemente potentes para poder contrarrestar a otros «poderes fácticos», esencialmente económicos, ya muy asentados. Lo que habría que empezar a valorar es hasta qué punto los problemas de corrupción asociados a la financiación de partidos que son patológicos de nuestros sistema y que pretendemos solucionar una y otra vez con el incremento de la regulación no tienen que ver, sencillamente, con el modelo general global (dado que es el modelo que, ve tan mal y con tanta prevención que haya dinero privado ahí dentro, dado que ya se mete mucho dinero público, el que fomenta la inyección opaca y por la gatera). Y no sólo esos problemas, sino también otros, probablemente más relevantes, referidos a como funcionan los partidos, cómo de permeables son a la gente, cómo se fomenta la participación ciudadana en los mismos y qué tipo de selección de elites conllevan. Porque si así fuera, el debate que tendríamos que tener, 40 años después de la muerte de Franco, es si ese tipo de estructura de partidos tan institucional es la que necesitamos en una democracia que aspira a ser más madura.
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NOTA BIBLIOGRÁFICA de ampliación: A. Boix Palop «Modelos de financiación de partidos políticos y corrupción: de los partidos del sistema a los partidos de los ciudadanos», en A. Jareño Leal, Corrupción pública. Cuestiones de política criminal (I), Iustel, 2014.
Hoy se celebra en la Universidad Juan Carlos I de Madrid el X Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (AEPDA). La asociación celebra el pasar ese momento simbólico que supone que ya no te basten los deditos de las manos para echar cuentas con un encuentro en la capital (algo que hasta la fecha no se había hecho) y, por estas razones, como es lógico, muy masivo y animado. La AEPDA se ha consolidado ya a todos los efectos como un punto de encuentro y es reflejo, en general, de nuestros defectos y virtudes como gremio. Entre las últimas está su indudable vitalidad o el creciente nivel técnico de los trabajos jurídicos en este país (del que las ponencias que se han ido presentado a lo largo de esta década creo que son buena prueba, aunque en plan disclaimer, para que no se diga que no exhibo mis posibles sesgos a la hora de emitir este juicio, conviene aclarar que a mí me invitaron amablemente hace unos años a preparar una sobre un tema siempre de moda como es el del valor de las expropiaciones y su efecto en la gestión del suelo). Entre los primeros que, la verdad, somos un gremio que peca de prudente y con mucha tendencia a comentar lo que pasa en vez de analizar problemas estructurales que habrá que atender sí o sí en el futuro. El tema elegido para la primera sesión del congreso, de hecho, es un buen ejemplo de que en demasiadas ocasiones los juristas españoles vamos en exceso a rebufo de la realidad.
El debate sobre la necesidad y conveniencia de una reforma constitucional, especialmente en su cuestión territorial, nos ha atropellado a los iuspublicistas españoles. Los estudios y análisis sobre sus insuficiencias y manifiestos problemas, que no era complicado prever que generarían tarde o temprano una crisis social y política de cierta profundidad, se han acabado imponiendo social y políticamente de espaldas a las reflexiones de nuestra doctrina, que en su mayor parte, y hasta fechas sorprendentemente recientes, negaba obcecadamente la obsolescencia de la Constitución en no pocos aspectos. Y, por supuesto, más allá de la efervescencia que sí se lleva produciendo en Cataluña y en el País Vasco desde hace ya décadas en torno al estudio de estas cuestiones (no es de extrañar por ello que el soporte técnico de las posturas que defienden aproximaciones más abiertas y flexibles del marco constitucional en cuanto a la distribución de poder territorial en el seno de nuestro país sea indudablemente más sólido y rico, sugerente y trabajado, que el tradicional, que va poco más allá de una interpretación en clave jurídica de la idea del «Santiago y cierra España»), lo más frecuente en estos años ha sido leer, hasta prácticamente antesdeayer, constantes y sentidas exposiciones alabando lo bien fundando de nuestra Constitución, su obvia modernidad, sus grandes virtudes y la absoluta capacidad de la misma para adaptarse a la realidad del siglo XXI (si acaso, eso sí, con algún retoque de vez en cuando, pero de los sensatos y democráticos…. que tampoco requieren de mucho debate por ser buenas y evidentes en sí misma, como el 135 cE). A día de hoy, en cambio, pocas dudas hay de que, bien sea por medio de una ruptura, bien por medio de una reforma (en el fondo, dados los procedimientos agravados de reforma de nuestra Constitución si se tocan ciertos temas, la diferencia es más de nombre que práctica); ya con un proceso constituyente, ya con una muy amplia transformación del texto actual siguiendo lo previsto en el art. 168 CE, hay que superar el actual marco constitucional, que se nos ha quedado estrecho y pequeño. Al menos, así se le ha quedado a una parte de la población cada vez mayor y muy probablemente a estas alturas, indudablemente mayoritaria. Pero, claro, esto es mi impresión, porque como en este país tampoco está bien visto preguntar a la gente… ¡vete tú a saber!
Esta evolución es muy patente en las ponencias presentadas por quienes han preparado los trabajos que han dado pie al debate en la AEPDA. La Asociación ha elegido a profesores que vivieron el proceso constituyente de 1978 para esta sesión, que además son algunos de los que tuvieron un indudable protagonismo en la época (por ejemplo, en la Comisión de expertos que presidió García de Enterría y que en 1981 acabó de sancionar algunas de las pautas que han conformado nuestro Estado Autonómico). Esta elección permite visualizar un aspecto atractivo: cómo ha podido cambiar la visión sobre el «tema» de la generación de juristas responsable del diseño que vemos aplicando en los últimos 35 años. Ahora bien, es cierto que ello conlleva ciertos costes, pues sacrifica la diversidad: faltan visiones «periféricas» (de eso que se pueden llamar «Españas forales y asimiladas», diferentes de la «España uniforme o constitucional», que decía el conocido mapa de 1854) y, como es obvio, esa opción convierte al plantel en bastante homogéneo generacionalmente (y por ejemplo, derivado de ello, ¡también queda muy masculino!). Con la indudable y muy humana tendencia de todos los seres humanos a barrer para casa, y del mismo modo que en 1978-1981 hubo una generación de gente (relativamente) joven (30-40 años) que participó activamente en el diseño del modelo para las siguientes décadas, una de las carencias más significativas que a mi juicio pueden detectarse en el presente debate es la ausencia de voces diferentes a las que han monopolizado el debate durante las últimas décadas (y, de nuevo, por cierto, ello es así en el discurso desde España, pero mucho más matizado en el caso catalán o vasco). Las recetas, como consecuencia de esta falta de renovación, inevitablemente, son también tendencialmente semejantes y, como es inevitable, no en exceso osadas ni originales o, si se quiere expresar de otra manera, fuertemente deudoras del esquema en que se basa la propia Constitución de 1978.
Con todo, y es un cambio significativo, todas las ponencias presentadas asumen, a día de hoy, la existencia de una «avería constitucional» de cierta gravedad. Lo hacen quienes defienden tanto la continuación del modelo de 1978, aunque sea con cierta depuración y mejora (en su mayor parte posible o deseable por vía legislativa), como es el caso de Luis Cosculluela (tendencialmente favorable a dejar las cosas como están pero acometiendo reformas legislativas para recentralizar competencias y dar más poder al Estado central) o de Tomás Ramón Fernández (que si bien en su ponencia preconizaba la necesidad de cierta reforma afianzadora de la capacidad de los poderes centrales del Estado en su intervención oral ha considerado que no es el momento de abrir la caja de los truenos ante la emergencia de fenómenos populistas). Pero también quienes, como Sosa Wagner, sí creen necesario un debate y discusión sobre la reforma constitucional (en clave federal-recentralizadora) o quienes también la ven necesaria pero en una clave más de orden federalista y, lo que es importante, asimétrica (Muñoz Machado o De la Quadra-Salcedo). Con la importante nota al pie de página de estas propuestas «federalistas» de que, de su atenta lectura, se deduce una cierta voluntad de resolver cuestiones como la fiscal y dar algo más de competencias a Cataluña o el País Vasco, así como avanzar en la línea, también importante, simbólica (Senado, instituciones del estado dispersas por la geografía española), pero también, y sobre todo, de dotar al Estado de más poderes y de una mayor capacidad de armonización/control/capacidad de predeterminación, por ejemplo, por el nuevo y exitoso mecanismos de convertir el art. 149.14ª a la luz de la reforma del 135 en una suerte de competencia horizontal que permitiría a los poderes centrales predeterminar en gran medida cómo han de ejercer sus competencias, por supuestamente exclusivas que sean, las Comunidades Autónomas.
A modo de resumen, puede concluirse que hay un cierta unanimidad en las ponencias en que, a estas alturas del debate:
– se considera que hay que hacer algo (ya sea por vía legal, ya constitucional) porque el problema es grave y de fondo;
– hay que «dar algo a Cataluña» para limitar el problema (asimetrías, mejoras fiscales…);
– avances simbólicos en descentralización de instituciones y reforma/desaparición de cosas como el Senado;
– convendría eliminar/fusionar/redmensionar Comunidades Autónomas;
– y necesidad de reforma de los mecanismos de «control o predeterminación federal» (e incluso de «coerción federal»).
Personalmente, el marco enunciado en estos términos, y lo hemos comentado en otras ocasiones aquí (a partir de un libro de Tomás Ramón Fernández) o aquí (a partir de un libro de Santiago Muñoz Machado), me parece poco realista, por un lado (y por ello políticamente), pro además jurídicamente reductor en exceso. Ambas cuestiones se relacionan. Creo que falta en el debate dar mucha mayor importancia a la necesidad de que los ciudadanos sean oídos y decidan en cuestiones de organización, pues a fin de cuentas «la unidad de la Patria» no parece que tenga sentido jurídico alguno que se imponga a la voluntad de los ciudadanos. Una falta de porosidad democrática grave y no adaptada los tiempos, que debiera además extenderse a los procesos administrativos y a todos los niveles de gobierno. Grave porque, además, hace que las decisiones adoptadas por expertos, o históricamente arrastradas, no sean las mejores para proporcionar a los ciudadanos un marco funcional adecuado. Y gravísima, adicionalmente, porque desconoce la evolución de los modernos estados democráticos y de derecho, a escala tanto nacional como internacional (lo ha resaltado en el debate, por ejemplo, Álex Peñalver). Por último, me parece que parte de la base de entender a nuestro Estado como «muy descentralizado» por la cantidad de competencias transferidas y el dinero que gestionan las Comunidades Autónomas, pero como hemos comentado ya alguna vez, todas esas competencias y ese dinero, ¿de qué sirven si a la hora de la verdad el Estado pretende que sean ejercidas con una total predeterminación respecto de cómo orientarlas por parte de la legislación básica estatal, como por ejemplo demuestra la reciente reforma local de 2013 (en este sentido se ha expresado también Carlos Aymerich en el debate)? Gestores con ínfulas, coches oficiales y sedes en palacios pero con nula capacidad de decisión son una cosa, quizás mejor que un modelo descentralizado de verdad (o no, pero habría que debatirlo siendo consciente de cuál es la realidad, no ocultando conceptualmente de qué estamos hablando), pero en ningún caso «el país más descentralizado del mundo», como tantas y tantas veces oímos.
La segunda sesión del X Congreso de la AEPDA se ha hecho, conmemorando estos 10 años de la asociación y en parte inspirada en alguna de las sugerencias que hicieron Gabriel Doménech y Miguel Puchades en un artículo moderadamente crítico con los congresos tradicionales, se ha realizado por primera vez en modalidad multipanel, con tres sesiones diferenciadas en torno a la resolución extrajudicial de conflictos, la nueva regulación europea en materia de contratos públicos y la ponencia a la que yo he decidido asistir, centrada en las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
La cuestión es de un enorme interés, por mucho que quizás sea algo técnica, porque el moderno derecho público de la regulación económica cada vez usa (¿y abusa?) más de este instrumento, por medio del cual el legislador impone a ciertos agentes (por ejemplo a empresas, pero también a los propios consumidores) en beneficio de ciertos agentes económicos a fin de que con ello se financien actividades o garantías de carácter público. Aunque su régimen no es tributario (no dependen de la capacidad económica sino normalmente del uso, no son necesariamente retributivas, no buscan el sostenimiento de los gastos generales…) las garantías constitucionales son semejantes (art. 31.1 vs art. 31.3 CE) que se concretan, sobre todo, en la necesaria reserva de ley. La ponencia de Rafael Gómez-Ferrer tiene la gran virtud de exponer con gran tino las características de la categoría, mientras que Lavilla Rubira ha expuesto el régimen legal y las garantías constitucionales que enmarcan la posibilidad de imponerlas. Por último, Mariano Bacigalupo ha expuesto en concreto el funcionamiento de algunas de ellas, de los más polémicos, de hecho (aunque hay otros que han sido objeto de debate, como por ejemplo, el ya infaustamente famoso rescate de Castor): las que tienen que ver con la financiación del déficit del sistema eléctrico.
Hay una serie de aspectos técnicos, muy bien explicados en las ponencias, de enorme interés. Llama la atención la generalización de esta figuras (recuerdo que cuando estudié la carrera, hace dos décadas, el profesor que nos explicaba nos valoró el art. 31.3 CE como un artículo al que no prestar atención «porque el Derecho actual ya no emplea las prestaciones patrimoniales y menos aún las personales salvo en situaciones muy excepcionales» debido a no ser generales por no tener esa naturaleza tributaria y no servir para financiar gastos generales. Salvo ejemplos muy peculiares (la obligación personal alemana típica de Streupflicht, obligación de esparcir sal delante de casa, que es sabido que en ese país tiene una intensa regulación; la obligación más o menos equivalente de algunas ordenanzas locales de baldear la acera delante de un local comercial o inmueble de viviendas) y de los que era complicado encontrar de tipo económico, en esa época el sistema jurídico occidental parecía ir evolucionando hacia llevar todo lo que se entendía que albergaba un interés público a prestaciones hechas por la administración (o en gestión indirecta) sufragadas con impuestos. Sin embargo, la crisis del servicio público y la creciente importancia de sectores de actividad económica liberalizados pero que actúan sobre mercados que se consideran claves y estratégicos para la igualdad y la cohesión social ha alterado la ecuación. El Estado opta por regular la actividad de estas empresas de modo intenso y establece mecanismos de todo tipo, incluyendo estas prestaciones, para garantizar ciertos valores y bienes jurídicos protegidos de importancia pública. Por ejemplo, un supuesto paradigmático es la regulación y financiación del servicio universal (por ejemplo, de telecomunicaciones, pero también postal o el que cubre el servicio de RTVE).
El problema es que esta intervención modifica las relaciones de los actores privados en el mercado, altera sus equilibrios, puede generar problemas de competencia y además presenta evidentes riesgos de que favorezca que ciertos agentes capten rentas con el bazooka jurídico que supone tener al Derecho público detrás, en muchas ocasiones dejando cautivos y desarmados a los ciudadanos afectados (o indirectamente afectados por la subida de tarifas que ciertas empresas aprobarán para repercutir estas prestaciones). Ni la doctrina ni la CNMC hemos estudiado estos problemas aún, pero acabaremos tiendo que hacerlo, así como analizando muy bien y con cuidado los efectos de esta «internalización dentro del sector de ciertos costes» por ministerio de la ley que indirectamente suponen. El problema es (o los problemas son) que dista de estar claro que esa internalización sea adecuada y razonable (ha recordado Rafael Gómez-Ferrer que si se trata de garantizar objetivos públicos lo razonable es que se financiaran con cargo a los presupuestos generales), al margen de la alteración del mercado por decisión del legislador que puede invalidar las ventajas y eficiencia que se suponen al mercado. Y ello por no mencionar los riesgos de (e incentivos a la) captura del regulador que provoca un sistema en el que un supuesto régimen de mercado acaba provocando un equilibrio de costes e ingresos no real y de mercado sino jurídicamente sostenido a partir de un esquema legal.
Sinceramente, el esquema parece intelectualmente cuestionable, pues aúna defectos del mercado (acumulación de capital y beneficio más allá de lo razonable, incentivos a la subinversión) limitando o eliminando sus ventajas (responsabilización del agente, siquiera sea a partir del riesgo empresarial, que desaparece en gran parte con estas regulaciones, como casos como Castor ponen de manifiesto). Esta intuición teórica, además, empieza a acumular evidencias empíricas que demuestran que no sería tan descabellado desconfiar del modelo. Sin embargo, la desaparición de facto del orden constitucional español de un determinado modelo económico, sustituido in toto por el modelo europeo en 1986 con la entrada en las Comunidades Europeas, nos deja sin demasiada capacidad de reacción y respuesta jurídica. Pero eso es cuestión que merece un análisis propio (y detallado) en otro momento.
Ahora que en España todo gira en torno a Podemos, y dado que gran parte de su núcleo dirigente son profesores de Universidad o personas que están a mitad del largo proceso que conduce a acabar siéndolo (lo que también puede denominarse como «casta universitaria», vaya, pero requiere de cierto sentido del humor malsano, se lo digo yo), tenemos a los medios de comunicación muy pendientes de cómo funcionan las cosas en nuestras Universidades (y es verdad que algunas funcionan muy mal, no seré yo quien lo niegue). Últimamente, de hecho, los medios de comunicación abundan en Errejonazos y Monederazos varios contra Podemos a cuenta de supuestas irregularidades cometidas por ambos dirigentes de la formación derivadas de no haber respetado convenientemente la regulación en materia de incompatibilidades que todo funcionario público, y también los profesores (con algunas especificidades) hemos de respetar. Ello ha convertido una cuestión aparentemente tan poco atractiva como esta del régimen de incompatibilidades en un tema de debate público. Lo cual tiene la gracia de que nos permite hablar un poco del tema, tratar de explicar cómo funciona y aspirar a entender su sentido y, ya puestos, a poner de manifiesto algunas de sus incoherencias o interpretaciones absurdas -por mucho que consolidadas- que abundan en la materia.
Continúa leyendo El loco mundo de las incompatibilidades de los profes de Universidad…
Fa més o menys un any que va tancar RTVV després d’una decisió personal, intransferible i molt criticable (i criticada, per exemple, ací mateix) d’Alberto Fabra. Des d’aleshores hem parlat molt tots sobre si ens cal o no una tele pública, s’han avançat propostes de com refer-la (com ara el document «Cap a un nou espai audiovisual» de MESAV o el llibre col·lectiu Reset RTVV) i s’ha consolidat en el debat polític la idea que el PP està molt penedit d’haver tancat la tele. Sembla que no només la gent que treballa el sector audiovisual sinó també tots els partits polítics (en les seues diverses versions) troben clarament a faltar una tele autonòmica valenciana. Respecte de si la resta de ciutadans viuen aquest tema com una prioritat tan absoluta, en canvi, no tenim dades clares sinó impressions subjectives. Tanmateix, i aquesta és només la meua (evidentment molt personal i, a més, humil) opinió, potser una part important de la resta de ciutadans pensa que estaria bé tornar a tindre una televisió pròpia però que ni aquest peculair servei públic és una prioritat absoluta ni cal necessàriament que, cas que es faça, siga com era abans RTVV… i coste tants diners. Que paga la pena, en definitiva, fer les coses amb cura i a poc a poc. Que potser no passa res per tractar d’experimentar amb opcions menys costoses, a curt termini al menys, i veure com funcionen (o si funcionen) abans de tornar a models molt semblants al que teníem al passat. No sé si hi haurà o no molta gent que pense més o menys el mateix, però sí és això, molt resumidament, el que pense jo i sobre aquest tema reflexionava l’altra dia en una columneta a El País Comunitat valenciana que, al menys, va tindre el mèrit de generar algún debat (als comentaris hi ha respostes interessants d’alguns lectors, normalment en desacord amb el meu plantejament).
Com que el tema és important i l’altre dia presentàvem un observatori sobre audiovisual i els primers resultats de recerca d’un projecte d’I+D sobre la regulació del sector audiovisual en forma d’un llibre que hem tret sobre la normativa derivada de la llei estatal de 2010, la seua reforma en 2012 i la creació en 2013 del regulador estatal de l’audiovisual, aixoplugat a la nova CNMC (La nueva regulación del audiovisual: medios, derechos y libertades, Aranzadi, 2014) em vaig posar a escriure sobre algunes idees que ja he comentat en públic un parell de vegades i que, de fet, han esta ja en part arreplegades a aquest blog (ací, amb ocasió d’unes jornadas fetes a la Universitat en què ens convidaven a plantejar propostes per una nova televisión valenciana). Les idees que segueixen desenvolupen eixe text i el completen en part, donant-li una estructura una mica més coherent Son línies molt bàsiques per tractar d’encuadrar el debat (sobre si cal o no, i per quines raons, una televisió amb tot el seu aparell i maquinària institucional i tècnica o bastaria amb intervencions jurídiques menors, sobre quins continguts veiem que ofereix el sector privat i quins no, sobre com evitar el control polític…) que potser poden servir com esquelet i guia dels temes que cal analitzar per proposar un model o un altre i sobre el que, d’una manera o una altra, haurem de reflexionar conjuntament (com a societat, quan es plantege si hem de reobrir o no una televisió, quan fer-ho i com fer-ho; i com a investigadors que treballem aquests temes) però que de moment no expressen res més que la meua opinió sobre el tema (i per aquesta raó les signe jo), cosa que convé aclarir donat que hi ha qui ha entés el contrari. Per això he decidit que les lleve de la web de l’observatori (on queden altres treballs de diferents companys) i les deixe ací. La part més conflictiva de la reflexió, pel que sembla, és la que vincula la possibilitat de donar molta independència a la redacció (com a fòrmula que tractaria de fer complicat el control polític de la tele per part del govern) a que, en aqueix cas, aleshores eixa redacció haja de ser seleccionada amb processos que garantisquen una estricta neutralitat i professionalitat. Sincerament, en la meua opinió una cosa no pot anar sense l’altra. En tot cas, és la meua idea, la meua reflexió i ací la deixe perquè si algú la vol debatre, comentar o arrear puga fer-ho tenint el text en qüestió… i al seu autor encantat de discutir sobre tot allò que s’hi diu.
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