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Poner en marcha cualquier tinglado es siempre algo bastante complicado. En el mejor de los casos, no es nada fácil hacerlo de forma que funcione satisfactoriamente desde un principio. Un resultado digno requiere como mínimo de una buena dosis de suerte y de tener más o menos claro qué desea uno hacer, por supuesto, pero también ayuda dotarse de normas que disciplinen de la manera más eficaz posible la actividad, de forma que el entramado regulador previsto se convierta en un instrumento y promueva unas dinámicas que faciliten la consecución de los fines perseguidos.Cuanto más compleja es la actividad que pretendemos llevar a cabo, cuanto más ambiciosa, cuanta más gente haya implicada, más difícil será acertar. Pero más importante será también, a la vez, realizar un esfuerzo sincero por lograr el mejor diseño posible. Algo que implica asumir, desde un primer momento, que por bien que nos salgan las cosas estaremos siempre lejos de haber conseguido un resultado óptimo. De otra forma, inevitablemente, nos invadirá la melancolía. Porque tarde o temprano constataremos que abundan fallas, desviaciones e incluso lo que podríamos entender como absolutas perversiones de la idea inicial. No conviene ni rasgarse las vestiduras por ello ni descalificar todo aquello que se salga del plan o diseño inicial. Las criaturas, una vez vivas, evolucionan un poco a su aire. Lo que no es necesariamente malo. Muchas veces el producto del uso y de la práctica es más fino y elegante que el de la especulación ilustrada. Y casi siempre los resultados de la experiencia, sobre todo si hemos logrado sintetizarlos y combinarlos con algunos de los elementos propios de la estructura inicial, superan ampliamente cualquier elaboración previa, por sabia y trabajada que sea. Cualquiera que se haya visto en la tesitura de iniciar una aventura del tipo que sea, de plantearse sus objetivos y de tratar de establecer las normas que mejor parecían, a priori, que podían ayudar a cumplirlos, sabe de la cura de humildad que supone la imposibilidad de controlar la vida la criatura en todos sus extremos.Esta impepinable realidad, el hecho de que las cosas sí o sí evolucionan, se transforman y acaban siendo algo diferente a lo que en un principio hubiéramos siquiera podido intuir, afecta también a las propias normas, ya sean autoimpuestas (caso de que éstas sean verdaderas normas, en contra de lo que explicó en su día Ludwig Wittgenstein), ya las que afectarán a los demás y están llamadas a disciplinar conductas ajenas. Porque se transforman y cambian, a veces lentamente, otras sin que se tenga una exacta noción o percepción de que tal evolución está teniendo lugar. En otras ocasiones de forma clara y rápida. Y sin que haya siquiera una expresa voluntad de reforma. Simplemente, en ocasiones, las cosas vienen como vienen, la realidad arrambla con el diseño inicial y en el mejor de los casos lo que subsiste es una síntesis de los diferentes paradigmas subyacentes a cada uno de los esquemas. Tiene poco que ver con que algo así ocurra, las más de las veces, la bondad o corrección técnica del diseño. Y prácticamente no hay tarea humana ajena a esta dinámica, ni empresa individual o colectiva que no haya experimentado algo semejante. Importa poco si hablamos de poner en marcha una página web, un blog o sentar las bases de la convivencia en una nueva nación. Da igual que uno se haya hecho sólo ideas más o menos generales sobre el proyecto en cuestión o que por el contrario haya aspirado a predeterminar casi cualquiera de las posibilidades de desarrollo y evolución. Apenas incide en la aparición de estas dinámicas le factor de que hayan sido grandes hombres o un simple pringadillo el que se ocupara de montarlo todo. La cuestión es que, en casi todos los ámbitos de la acción humana, y si la comparamos sólo con las intenciones iniciales y la juzgamos a partir de si las cumplió o no, habrá pocas acciones de un mínimo de complejidad que no deban merecer la calificación de fallidas. Incluyendo, por supuesto, gran parte de las que consideramos comúnmente grandes obras.Cuando Bruce Ackerman habla del «error de los Padres Fundadores» se refiere a la mutación constitucional que en apenas 15 años convirtió en papel mojado una parte importantísima, por no decir esencial, del diseño constitucional trabajosa y cuidadosamente elaborado por la Convención estadounidense y que vio la luz en Filadelfia en 1787. Una sarta de fallos y errores, como veremos, como otra cualquiera. Pero, como también es frecuente que ocurra, con efectos sorprendentemente saludables que se prolongan hasta hoy en día.Allí donde la Constitución de los entonces nacientes Estados Unidos de América había previsto, en un alarde de conocimiento ilustrado y como resultado del riguroso y meritorio análisis de sus redactores (prohombres que compendiaban el conocimiento político y jurídico de la época como pocos, siendo su resultado más acabado y conocido la obra de Hamilton, Madison y Jay, El Federalista), un modelo de separación de poderes alejadísimo del asamblearismo, con un Presidente de funciones más gestoras que otra cosa, en un entorno que pretendía dificultar cuando no impedir las dinámicas de partidos y facciones, que se apoyaba y basaba en la elección de elites de notables para las diferentes funciones al margen de movimientos políticos populares; la realidad se encargó de conformar, en apenas 15 años, un sistema fuertemente presidencialista, con un componente bipartidista enorme y en el que la figura del Presidente pasará a tener un contenido político de primer nivel, siendo depositario de un mandato popular y convirtiéndose en cabeza visible y responsable de movimientos y dinámicas políticas que desde un primer momento se enfrentan, incluso, a los propios límites del estricto texto constitucional llamado a encuadrar y limitar la actuación del poder.The Failure of the Founding Fathers: Jefferson, Marshall, and the Rise of Presidential Democracy relata las condiciones que dieron lugar a tan notable cambio y su catalización a partir de la disputada elección presidencial entre Adams (candidato a la reelección y sucesor de George Washington) y Jefferson, que a la postre sería investido como Presidente, el tercero, de los Estados Unidos de América. Lo hace de una forma sumamente informativa, algo que convierte la obra en enormemente interesante para todos aquellos que estén interesados cuestiones de historia constitucional o, tout court, en la historia general de los Estados Unidos. Pero adicionalmente ayuda a entender no pocas claves relacionadas con estos problemas relativos a la «fundación» de los que venimos hablando y, muy especialmente, ilustra algunos de los aspectos que no han de perderse de vista respecto a cuestiones de permanente actualidad tales cuales la rigidez de las Constituciones, la posibilidad de cambios o mutaciones en las mismas (esto es, aquellos cambios en la interpretación y el uso dado a un texto que no obstante esta variación en la interpretación del mismo se mantiene igual, a partir de la formulación clásica de Jellinek) y la flexibilidad o intransigencia con la que han de reaccionar los órganos encargados de velar por la supremacía constitucional ante estas situaciones, siempre en relación con la dinámica social y política subyacente que ha orientado ciertas actuaciones de legisladores o de gobiernos a bordear cuando no ir más allá de los límites constitucionalmente fijados.En un contexto de enorme lucha partidista, que convertía en inútiles cuando no en perturbadoras no pocas de las previsiones de diseño institucional de la Constitución de 1787 (basado en la inexistencia de una política de esa naturaleza), la revolución «republicana» de los años 1800 y siguientes acabó por desarbolar la estructura de poder legada por la guerra de independencia contra los ingleses y liquidó el dominio «federalista» a partir del cual se había alumbrado el texto constitucional. Desde este momento, la historia de la política estadounidense dejará de ser una competición entre notables que se pretenden ajenos a cualquier lógica de partido, por mucho que conserve sus peculiaridades (si comparada con la del parlamentarismo continental, sobre todo como consecuencia de las diferencias derivadas del originario diseño del sistema electoral de los federalistas, que en sus líneas básicas sigue siendo hoy en día el mismo por mucho que haya variado totalmente la visión sobre cómo ha de ser y funcionar la democracia y el sistema representativo del país), para inscribirse en la lógica de la confrontación entre visiones diferentes de concebir y organizar la vida en común estructuradas en torno a dos polos políticos netamente diferenciados. Desde la lucha entre republicanos y federalistas, que se prolongará al menos un par de décadas desde 1790, a la confrontación entre republicanos y demócratas que nos es más conocida (ambos se consolidan, reclamándose herederos de la tradición republicana, a partir de unas líneas de fractura diferentes a las que dominaban el enfrentamiento entre federalistas y republicanos, y muy especialmente en torno a diferentes posturas en el incipiente debate sobre la esclavitud), la maduración del sistema en sus grandes líneas directrices no requirió de muchos años de práctica constitucional. Se conformó, con sorprendente rapidez, de una manera radicalmente diferente a la ideada por los fundadores y plasmada en la Constitución, convertida así en un ejercicio ilustrado que se reveló tan meritorio como incapaz de predecir el curso de los acontecimientos o de encauzarlos de la manera por ella querida.Asimismo, este período histórico será el que verá el alumbramiento de algunos de los rasgos del sistema jurídico-constitucional americano más significativos. Así, el surgimiento (con la sentencia en el caso Marbury vs. Madison, en 1803, de la que es ponente e inspirador el ahora conocido como juez, entonces más identificado como eminente político federalista, Marshall) y lento afianzamiento del judicial review (la posibilidad de que los jueces inapliquen aquella producción legislativa que consideren contraria a la Constitución), por mucho que pudieran estar en el germen del propio texto constitucional, como algunas de las aportaciones a El Federalista apuntaban, sólo pueden explicarse, al igual que la misma consolidación del Tribunal Supremo Federal como la instancia del enorme relieve que actualmente conocemos, a partir de la utilización de la misma y de sus posibilidades de acción por parte de los federalistas en un momento en que habían sido virtualmente arrinconados en Gobierno, Congreso y Senado, pero en el que seguían controlando el Tribunal. Será sólo a partir de su influencia en las decisiones del mismo como podrán tratar de preservar el legado federalista en tanto que plasmado en la Constitución de 1787, muchos de cuyos principios se verán notablemente afectados por la agresiva y revisora acción de gobierno republicana, menos entusiasta de las políticas federales y más favorable al fortalecimiento de las estructuras propias, a todos los niveles, de cada uno de los distintos Estados. El masivo apoyo de la población a las tesis republicanas obliga al Tribunal Supremo a contemporizar, hasta cierto punto, en su defensa de los viejos principios. Junto a afirmaciones como la contenida en el caso Marbury vs. Madison, claramente ambiciosas, se cuentan numerosas retiradas estratégicas, la menos importante de las cuales no es, sin duda, el hecho de que el Tribunal y el juez Marshall no volvieran a hacer uso del judicial review (que queda así afianzado como principio pero sin demasiado recorrido práctico al no haber sido declarado más que una vez y en el seno de una batalla cruenta pero menor a cuenta de un nombramiento judicial de escasa trascendencia en comparación con otros supuestos sobre los que hubo de pronunciarse el máximo órgano judicial).De esta forma, fruto de esta confrontación política y de la mutación constitucional subsiguiente, el Tribunal Supremo Federal se convertirá en el futuro, de pleno derecho, en revisor y garante de la constitucionalidad de las iniciativas, incluyendo las legislativas, de cada nueva Presidencia. Frente al mandato popular que ostenta esta última, arbitrará la corte un control a partir de los fundamentos del orden social que, eso sí, no tendrá más remedio que interpretar de manera flexible y evolutiva. Como tuvo que hacer ya desde sus orígenes el Tribunal presidido por Marshall, adaptando los principios fundadores a una nueva realidad y a unos nuevos usos respaldados ampliamente por el pueblo, pero funcionando como contrapeso, dentro del entramado de checks and balances del que se suele hablar al caracterizar el sistema norteamericano, que obliga a moderar las ambiciones de las mayorías recientes, a amoldar sus pretensiones a la tradición constitucional y que a su vez evoluciona y asume las mutaciones de contenido en cuanto a la Constitución, por muy indemne que siga el texto original, en aras a la necesaria adaptación a los tiempos que corren y al mandato democrático que ineluctablemente acabó, desde la mutación jeffersoniana, indisociablemente unido a la Presidencia en la tradición constitucional americana.Como hemos podido comprobar, los errores fundacionales, las numerosas desviaciones, son poco relevantes a la hora de juzgar las bases normativas de la erección de un nuevo orden. El punto de llegada se ha demostrado mucho más importante (y de ahí el unánime juicio positivo que merece esta evolución) que cómo se ha llegado o cuánto nos hemos alejado del proyecto inicial. Es más sensato atender a que las cosas tengan sentido aquí y ahora que pretender disciplinar el futuro, por el que por otra parte, como decía aquél, tampoco vale la pena preocuparse demasiado dado que en cuanto nos despistemos un poco ya lo tendremos aquí. La cuestión más importante sigue siendo, aquí y ahora, montárnoslo lo mejor posible, de forma lo más justa, equilibrada, formativa y entretenida posible. A eso, a partir de hoy, vamos también nosotros. Aunque no tengamos muy claro qué saldrá ni qué queremos que sea esto. La cuestión es, en cada momento, intentar hacerlo todo lo mejor posible. Ya veremos.
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