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Como es sabido, el ejercicio de la profesión en los Estados Unidos está muy mal y por ello hay un subsector, creciente, potentísimo, de abogados especializados en vender sus servicios cobrando únicamente una cuota de los posibles beneficios obtenidos por el cliente, caso de que tenga éxito el pleito. Y, si no se gana, pues no se cobra. Hay especies de abogados absolutamente especializados, como los conocidos ambulance chasers, muchos de los cuales incluso han prosperado y ahora van a por la caza mayor (accidentes de aviación, class actions…).
En España, como en casi toda Europa continental, esto ha estado tradicionalmente mal visto y, de hecho, con sus matices, el llamado pacto de quota litis ha estado históricamente prohibido (véase, por ejemplo, el artículo 3.3 del código deontológico europeo, aclarando eso sí que el citado código tiene el valor que tiene). Hasta hoy, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008.
Se supone que el motivo de la prohibición radica en la idea de que el pacto en cuestión es contrario a la buena administración de la justicia en la medida en que fomenta la litigiosidad especulativa y que convierte al abogado en socio del cliente, momento en el cual pierde su independencia. La segunda parte de la crítica es inobjetable, respecto de la primera tengo, sin embargo, mis dudas. Porque lo que fomenta la litigiosidad especulativa es el cachondeo de la Administración de Justicia, que permite que casi cualquier pleito, dependiendo del azar, y por disparatado que sea, pueda tener sus probabilidades (aunque éstas sean a veces escasas) de éxito. Y que no haya ningún tipo de sanción eficaz para quienes estimulan acciones temerarias (y que los pocos instrumentos que hay acaben perjudicando más bien a los clientes que a los abogados osados). La idea de no win, no fee, si acaso, debiera ser un estímulo más bien a la contención (al menos, en un sistema judicial que no amparara el éxito de pretensiones absurdas).
Eso sí, conviene aclarar que la prohibición no es para tanto. Como es sabido y ha recordado el Consejo General de la Abogacía Española, se ha interpretado históricamente que «esta prohibición no se opone al mantenimiento o introducción de acuerdos por los que los abogados reciban honorarios diferentes en función de los resultados o que sus servicios únicamente sean abonados si la acción o el asunto resultan en beneficio de la parte, siempre que estos mecanismos se encuentren suficientemente regulados y controlados para proteger al cliente y el adecuado funcionamiento de la administración de justicia». Lo cual ha permitido que, en la práctica, sistemas equivalentes al de quota litis se hayan generalizado. ¡Que se lo pregunten si no al esforzado y otrora progresista gremio de los laboralistas y los minutones que se facturan en ocasiones a tanto el porcentaje de indemnización logrado para una colectividad de trabajadores! Y, como puede verse en la Sentencia, precisamente hecho será el que el Tribunal Supremo traerá a colación para desestimar las alegaciones del Consejo de la Abogacia: no me venga ahora con enardecidas defensas de la independencia del abogado respecto del cliente cuando sus propias normas y la laxa interpretación de las mismas la ha permitido y la viene permitiendo desde hace años.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente Eduardo Espín, casa una sentencia previa que había anulado una decisión administrativa del entonces llamado Tribunal de Defensa de la Competencia (hoy CNC) que entendía contrario al artículo 1 de la Ley de Defensa de la competencia la previsión del art. 16 del Código Deontológico español, hoy reiterada en el artículo 44.3 del Estatuto de la Abogacía (los cuales si son normas jurídico-administrativas de obligado cumplimiento para los letrados españoles que se han sucedido en su vigencia). A juicio de la Sala, no cabe duda de que tal prohibición implica una fijación indirecta de precios mínimos que impide la libertad por parte del profesional de condicionar su remuneración a un determinado resultado positivo. Y dado que la Ley 7/1997 liberalizó el ejercicio de las profesiones colegiadas en su aspecto de oferta del servicio y establecimiento de remuneración, entiende el TS que tales aspectos en su manifestación de libre competencia quedan fuera de la potestad administrativa de ordenación que, en tanto que Administración corporativa, no cabe duda que los Colegios Profesionales tienen. Pero no la pueden tener, liberalizado el sector en esta parcela, para hacerlo contra disposiciones legales como son, en este caso, las que que regulan la libre competencia.
Es interesante de la Sentencia, eso sí, la mínima atención que presta a un argumento, precisamente de pura lógica si estamos en el ámbito de la defensa de la competencia sobre el que los Colegios de Abogados, si tuvieran más costumbre de situarse en este paradigma (y no en su tradición y vocación neogremial), habría hecho más hincapié. ¿Y es que acaso ciertas prácticas no suponen una conducta prohibida por ser homologables a la venta a pérdidas? Pues bien, para la Sala es claro que no:
En cuanto a la alegación del CGA según la cual la prohibición del art. 16 CDA es en defensa de la Ley de Competencia Desleal (LCD), que proscribe la venta a pérdida, también debe rechazarse por resultar incorrecta la interpretación que el CGA hace del art. 17 LCD. En efecto, dicho precepto expresamente establece en su apartado 2 que la venta a pérdida se reputará desleal cuando pueda inducir a error a los consumidores, desacredite la imagen de un producto o establecimiento ajeno o cuando forme parte de una estrategia para eliminar del mercado a los competidores. Evidentemente, ninguno de estos supuestos resulta acreditado en el presente caso. Pero es que, además, hay que tener en cuenta que, cuando un abogado se encarga de un caso, es decir, en el momento de concertar la venta de sus servicios profesionales, los resultados son inciertos y los costes desconocidos. Así, aunque el abogado se comprometiera a no cobrar si pierde el caso, la transacción que tuviera lugar entre abogado y cliente no podría reputarse de una venta a pérdida, incluso si finalmente el caso llegara a perderse.
La Sentencia es muy importante, aunque finalmente no sancione por prácticas contrarias a la libre competencia al Consejo General de la Abogacía (por entender, dicho llanamente, que hubo en el mismo al establecer la prohibición un error sobre el Derecho aplicable), es importantísima en la medida en que avanza en la dinámica actual, clara y parece que imparable, de eliminar todas las restricciones tradicionales a la hora de conformar la profesión de abogado a la luz de un prisma puramente empresarial. Creo que tampoco tiene sentido rasgarse demasiado las vestiduras, visto lo visto, y analizada rectamente cuál es la forma en que están actuando los Colegios de Abogados. Si sus supuestas funciones públicas son ejercidas con la pasividad e inanidad al uso, si su control respecto de la actuación profesional y deontológica de los colegiados se realiza en términos de protección gremial y no en atención a los intereses públicos en juego y a la protección de los derechos de los ciudadanos, no parece insensato que se extraigan todas las consecuencias a una dinámica que son los propios abogados y sus Colegios quienes no sé si la han creado pero sí espoleado. Si quieren apurar los beneficios del mercado, parece evidente que tampoco son aceptables protecciones excepcionales.
5 comentarios en No win, no fee, también en España
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No estoy plenamente de acuerdo con las dos ideas que expones. El success fee no hace perder la independencia al abogado, ya que si no gana no cobra, mientras que con la practica normal, si hace un churro cobra igual, y por via privilegiada, por lo que si pacta un success fee tiene un incentivo mayor para esforzarse que si no lo pacta ya que en este caso cobraría lo mismo.
El problema viene en que una firma pequeña no puede ir a success fee por cuestiones financieras, mientras que una gran firma si, ya que su estructura de costes lo puede soportar, de hecho muchas grandes firmas pactan success fee en fraude de ley.
La fabricación en masa de licenciados en derecho en el último decenio -si bien ahora se va reduciendo- ha hecho que proliferen una gran cantidad de profesionales mediocres, y que el mercado no se limpie de los anteriores mediocres abogados de anteriores años, con lo que existen un monton de pleitos totalmente mal llevados, injustificados, mal gestionados, o que se cobren minutas desorbitadas por temas sencillos, simples y sin problemas.
Sin embargo el derecho, y la abogacia se ha elitificado mucho más existiendo grandes diferencias entre los abogados de las grandes firmas y boutiques legales de prestigio y el abogado «normal». Con lo que con dinero tienes mejores posibilidades de defensa que sin él. Y tener claro que en las grandes firmas por lo general -que hay de todo- los abogados no son mileuristas, e incluso con 29 años ganas salarios cinco mil euristas… el problema que el acceso a esas grandes firmas es complejo, y se reserva a las elites economicas -solo hay que ver los apellidos-, con lo que es la pescadilla que se muerde la cola.
Y eso cuando se habla de Bolonia nadie lo dice, se habla mucho de publico o privado, y tal, cuando al final el que ha ido a una privada cara o se puede pagar un master caro accedera a una gran firma y cobrará un sueldo respetable que le permitirá tener una vida digna, mientras que el de la universidad publica se quedará en las barreras de acceso, y acabará de mileurista -con suerte- o de pasante casi gratis.
Mi caso, Universidad de provincias, muy buen expediente, nivel de ingles casi bilingüe, trabajos de practicas en verano, solo un despacho grande me llamo para ofrecerme una beca. Me hago un master caro en Madrid, y antes de acabar tenia un contrato -hace más de 5 años- de más de 30.000 euros, los que tenían mejor expediente que yo o opositaron o andan de casi-pasantes en despachos locales…
Comentario escrito por Alberto — 17 de diciembre de 2008 a las 5:44 pm
Muchas gracias por tu comentario, Alberto. Creo que con diferentes formas de expresarlo estamos diciendo cosas muy parecidas y, en concreto, lo mismo respecto a:
– el success fee más bien habría de eliminar pleitos-basura que fomentarlos, en la medida en que el abogado trabaja para nada si lo pierde;
– el problema que genera es de competencia desleal (porque quienes tienen mucho volumen se puede permitir esas hipotéticas pérdidas, vendiendo por debajo del coste el servicio, y a cambio concentran la clientela).
La discrepancia radica en que yo sí veo un riesgo de «independencia» del abogado. Ahora bien, sólo desde una idea de qué ha de ser un abogado que no se corresponde ni con la realidad actual ni con lo que propugnan, a la hora de la verdad, los Colegios de Abogados con sus actuaciones. Con lo cual, como decía, no me parece tan grave que a esta independencia, ya inexistente de facto, le demos la extremaunción con este tipo de sentencias.
Respecto de tu análisis de la situación laboral del actual licenciado, nada que objetar, completamente de acuerdo.
Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 17 de diciembre de 2008 a las 6:00 pm
Andrés, unas reflexión excelente. Me permito enviarte un «trackback» a mano:
http://www.iabogado.com/esp/blogcfm/1/2008/12/El-Supremo-autoriza-la-cuota-litis-Albricias.cfm
Comentario escrito por Javier Muñoz — 18 de diciembre de 2008 a las 1:47 pm
Creo que mas alla de la retribucion de los abogados lo malo de la sentencia es que tendemos a copiar los aspectos negativos del sistema juridico americano pero no los positivos que los tiene y muchos.
El nivel de la abogacia española es en general malo pero o hay abogados muy buenos o muy malos. Escasamente hay abogados que se especialicen en una materia. Aqui todos tocan de todo y asi les va.
Eso por no contar el escandalazo que suponen los pleitos de extranjeria en conexion con la justicia juridica gratuita. Hay abogados que fabrican pleitos ficticios para cobrar, defendiendo a extranjeros de los que no se sabe ni donde estan, ni si quieren pleitear, ni siquiera si realmente existen. De eso se tenian que ocupar los colegios y no solo de los intereseses colegiales. Si alguno no me cree que lea sentencias del TSJ de Madrid en las que los ponentes se desesperan.
Comentario escrito por Macanaz — 22 de diciembre de 2008 a las 9:29 am
Mire, llevo mas de veinticinco años en la profesión. He ejercido también de Magistrado sustituto y le aseguro que las mayores barbaridades jurídicas se las he visto cometer a los Abogados de esos grandes despachos a los que se refiere Alejandro. La Abogacía -que no el Derecho- se aprende ejerciendo, con la práctica. Y eso no lo tiene un Abogado de 29 años por mucho master, apellido rimbombante o Escuela de Práctica Jurídica.
Como decía quien fue mi maestro en la profesión -políglota por otra parte-: «En los despachos pequeños se sabe Derecho; en los grandes se sabe inglés». Que gran verdad y cuanta gente engañada por el marketing y la ignorancia.
Alegret.
Comentario escrito por alegret — 31 de diciembre de 2008 a las 8:45 pm