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La segunda sesión del X Congreso de la AEPDA se ha hecho, conmemorando estos 10 años de la asociación y en parte inspirada en alguna de las sugerencias que hicieron Gabriel Doménech y Miguel Puchades en un artículo moderadamente crítico con los congresos tradicionales, se ha realizado por primera vez en modalidad multipanel, con tres sesiones diferenciadas en torno a la resolución extrajudicial de conflictos, la nueva regulación europea en materia de contratos públicos y la ponencia a la que yo he decidido asistir, centrada en las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
La cuestión es de un enorme interés, por mucho que quizás sea algo técnica, porque el moderno derecho público de la regulación económica cada vez usa (¿y abusa?) más de este instrumento, por medio del cual el legislador impone a ciertos agentes (por ejemplo a empresas, pero también a los propios consumidores) en beneficio de ciertos agentes económicos a fin de que con ello se financien actividades o garantías de carácter público. Aunque su régimen no es tributario (no dependen de la capacidad económica sino normalmente del uso, no son necesariamente retributivas, no buscan el sostenimiento de los gastos generales…) las garantías constitucionales son semejantes (art. 31.1 vs art. 31.3 CE) que se concretan, sobre todo, en la necesaria reserva de ley. La ponencia de Rafael Gómez-Ferrer tiene la gran virtud de exponer con gran tino las características de la categoría, mientras que Lavilla Rubira ha expuesto el régimen legal y las garantías constitucionales que enmarcan la posibilidad de imponerlas. Por último, Mariano Bacigalupo ha expuesto en concreto el funcionamiento de algunas de ellas, de los más polémicos, de hecho (aunque hay otros que han sido objeto de debate, como por ejemplo, el ya infaustamente famoso rescate de Castor): las que tienen que ver con la financiación del déficit del sistema eléctrico.
Hay una serie de aspectos técnicos, muy bien explicados en las ponencias, de enorme interés. Llama la atención la generalización de esta figuras (recuerdo que cuando estudié la carrera, hace dos décadas, el profesor que nos explicaba nos valoró el art. 31.3 CE como un artículo al que no prestar atención «porque el Derecho actual ya no emplea las prestaciones patrimoniales y menos aún las personales salvo en situaciones muy excepcionales» debido a no ser generales por no tener esa naturaleza tributaria y no servir para financiar gastos generales. Salvo ejemplos muy peculiares (la obligación personal alemana típica de Streupflicht, obligación de esparcir sal delante de casa, que es sabido que en ese país tiene una intensa regulación; la obligación más o menos equivalente de algunas ordenanzas locales de baldear la acera delante de un local comercial o inmueble de viviendas) y de los que era complicado encontrar de tipo económico, en esa época el sistema jurídico occidental parecía ir evolucionando hacia llevar todo lo que se entendía que albergaba un interés público a prestaciones hechas por la administración (o en gestión indirecta) sufragadas con impuestos. Sin embargo, la crisis del servicio público y la creciente importancia de sectores de actividad económica liberalizados pero que actúan sobre mercados que se consideran claves y estratégicos para la igualdad y la cohesión social ha alterado la ecuación. El Estado opta por regular la actividad de estas empresas de modo intenso y establece mecanismos de todo tipo, incluyendo estas prestaciones, para garantizar ciertos valores y bienes jurídicos protegidos de importancia pública. Por ejemplo, un supuesto paradigmático es la regulación y financiación del servicio universal (por ejemplo, de telecomunicaciones, pero también postal o el que cubre el servicio de RTVE).
El problema es que esta intervención modifica las relaciones de los actores privados en el mercado, altera sus equilibrios, puede generar problemas de competencia y además presenta evidentes riesgos de que favorezca que ciertos agentes capten rentas con el bazooka jurídico que supone tener al Derecho público detrás, en muchas ocasiones dejando cautivos y desarmados a los ciudadanos afectados (o indirectamente afectados por la subida de tarifas que ciertas empresas aprobarán para repercutir estas prestaciones). Ni la doctrina ni la CNMC hemos estudiado estos problemas aún, pero acabaremos tiendo que hacerlo, así como analizando muy bien y con cuidado los efectos de esta «internalización dentro del sector de ciertos costes» por ministerio de la ley que indirectamente suponen. El problema es (o los problemas son) que dista de estar claro que esa internalización sea adecuada y razonable (ha recordado Rafael Gómez-Ferrer que si se trata de garantizar objetivos públicos lo razonable es que se financiaran con cargo a los presupuestos generales), al margen de la alteración del mercado por decisión del legislador que puede invalidar las ventajas y eficiencia que se suponen al mercado. Y ello por no mencionar los riesgos de (e incentivos a la) captura del regulador que provoca un sistema en el que un supuesto régimen de mercado acaba provocando un equilibrio de costes e ingresos no real y de mercado sino jurídicamente sostenido a partir de un esquema legal.
Sinceramente, el esquema parece intelectualmente cuestionable, pues aúna defectos del mercado (acumulación de capital y beneficio más allá de lo razonable, incentivos a la subinversión) limitando o eliminando sus ventajas (responsabilización del agente, siquiera sea a partir del riesgo empresarial, que desaparece en gran parte con estas regulaciones, como casos como Castor ponen de manifiesto). Esta intuición teórica, además, empieza a acumular evidencias empíricas que demuestran que no sería tan descabellado desconfiar del modelo. Sin embargo, la desaparición de facto del orden constitucional español de un determinado modelo económico, sustituido in toto por el modelo europeo en 1986 con la entrada en las Comunidades Europeas, nos deja sin demasiada capacidad de reacción y respuesta jurídica. Pero eso es cuestión que merece un análisis propio (y detallado) en otro momento.
2 comentarios en Prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario (X Congreso de la AEPDA)
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Pingback escrito por Algunas opiniones sobre "el temita", aka "la reforma territorial (X Congreso de la AEPDA) | Blog jurídico | No se trata de hacer leer — 06 de febrero de 2015 a las 4:58 pm
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