No se trata de hacer leer

Poco antes del pasado verano el Parlamento aprobó la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (publicada en el BOE del 23 de junio). Se trata de una norma interesante porque, de alguna manera, constituye la cristalización legislativa de las pautas de adaptación del procedimiento administrativo a las tecnologías de la información y comunicación, con claras aspiraciones de estabilidad tras los años de tanteo que la Administración española ha dedicado al manido asunto de la Administración electrónica y su paulatina integración, también en los diferentes añadidos y reformas legales. Es de alguna manera el resultado de muy diversas experiencias, unas fallidas y tras no, de una amplia panoplia de proyectos de fomento de las nuevas tecnologías, de programas orientados a “alfabetizar” digitalmente a la población, de la puesta en marcha de no pocos proyectos y plataformas, las más de las veces fallidos (algunos porque la propia rapidez con la que la tecnología ha evolucionado ha dejado obsoletos con inusitada velocidad y convertidos en absurdos esfuerzos en su momento muy meritorios), y por supuesto de las diferentes reformas legislativas que fueron parcheando la ley de procedimiento administrativo y que, más o menos, son las que han posibilitado el desarrollo a lo largo de estos años de las múltiples iniciativas de Administración electrónica y la normalización del empleo de las nuevas tecnologías en el procedimiento administrativo. Así, el reflejo del decidido apoyo al uso de este tipo de alternativas técnicas estaba reflejado en los correspondientes apartados de los artículos 38, 45 o 59 de la Ley 30/1992 que se dedicaban a la cuestión, fruto en la versión que llega hasta su sustitución por esta nueva de las sucesivas reformas legislativas comentadas. Pues bien, estos preceptos son hora completados y desarrollados por la nueva ley, que pretende establecer un marco completo para el empleo de medios electrónicos en las relaciones tanto de los ciudadanos con la Administración como interadministrativas, completando las disposiciones ciertamente parcas (porque estaban orientadas meramente a lograr su incorporación a los medios utilizados en el procedimiento) que hasta ahora regulaban la cuestión así como fijar los principios y garantías a partir de los cuales el Derecho contemplará su utilización.

La nueva ley es claro reflejo de que los tiempos han cambiado. Emplear medios electrónicos nada tiene que ver, a estas alturas, con nuevas tecnologías, sino con la incorporación de instrumentos de comunicación que la mayor parte de los ciudadanos y empresas utilizan usualmente en sus relaciones personales o comerciales y, aunque todavía quizá en menor medida, también ya, a estas alturas, de forma totalmente habitual con la Administración. De lo que se trata no es ya de ofrecer un servicio, voluntariamente, casi como una dádiva en favor del ciudadano, al que se le añade una opción más para facilitarle la vida. Eso era antes. Ahora el desarrollo de procedimientos electrónicos y el empleo de medios digitales se ha convertido, también, en norma en muchos procedimientos. Porque, entre otras razones, los primeros beneficiados de que este tipo de procedimientos se generalicen son, más que los ciudadanos, los poderes públicos. La Administración, realizada la inversión inicial, en medios técnicos y en formación de personal (por grande que pueda ser en ese primer momento), acaba obteniendo un gran rendimiento y mejorando de modo significativo su eficacia, como es evidente, si las comunicaciones con los ciudadanos y la mayor parte de las fases del procedimiento, por no decir todo él, se desarrollan electrónicamente. Supone ahorros de tiempo evidentes y muchas facilidades para gestionar la información, almacenarla, reutilizarla, acceder a ella…, por mencionar sólo un par de cuestiones de entre las más evidentes. Como resultado de ello, y en el marco de las previsiones legales que fueron adaptando nuestro procedimiento administrativo a la nueva realidad tecnológica, se han generalizado numerosos procedimientos de este tipo y la tendencia creciente es imparable. Con ello, sin embargo, ha surgido una nueva situación: lo que inicialmente era sin duda una posibilidad adicional ofrecida a los ciudadanos, que les facilitaba la vida, que sólo podía ser por ello positiva, se ha convertido en algunos casos en una realidad más problemática, donde al primar en la implantación de no pocos procedimientos la búsqueda y consolidación de las ventajas que obtiene la Administración la situación del ciudadano queda alterada por la irrupción de estas novedades, pero no ya necesariamente en su beneficio, como podría parecer ineluctable en los primeros estadios de la aparición de la Administración electrónica, sino en su perjuicio. Es el caso, o puede serlo, cuando los procedimientos administrativos electrónicos devienen obligatorios, cuando se regulan o articulan de forma que la situación jurídico-procedimental del interesado es sustancialmente diferente según la vía empleada sea la presencial tradicional o la electrónica o, sencillamente, cuando no se logran trasladar a los procedimientos electrónicos todas las garantías jurídicas del regulado por la ley del procedimiento administrativo común. Para hacer frente a esta nueva situación es preciso que la Administración se dote de nuevos instrumentos legislativos, que afronten el notable cambio operado en las condiciones. Ya no se trata de fomentar la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación, sino de garantizar en todo caso, sea cual sea la vía empleada, ciertos derechos y, muy especialmente, la neutralidad tecnológica en el procedimiento administrativo.

1. El derecho a realizar todos los trámites electrónicamente

El primer y más importante derecho que proclama la ley, en la que es su novedad más singular y la que sin duda más comentarios ha suscitado (así como no poca preocupación en algunos de los destinatarios de la correspondiente obligación que genera), es el reconocimiento de que cualquier trámite y cualquier procedimiento ha de poder ser realizado electrónicamente. Los ciudadanos tendrán perfecto derecho a utilizar en todo caso esta alternativa y las Administraciones Públicas, en consecuencia, están obligadas (tienen de plazo para ponerse al día hasta el 31 de diciembre de 2009) a prestar estos servicios y a garantizar que pueda realizarse satisfactoriamente cualquier trámite por medios electrónicos. La importancia del cambio, la radical transformación que supone, es resaltada por la propia Ley desde su Exposición de Motivos:

“… esta Ley pretende dar el paso del «podrán» por el «deberán».

Las avanzadas para el momento, pero por otra parte prudentes, previsiones legales, muy válidas en 1992 o en 2001, hoy han quedado desfasadas, ante una realidad en que el grado de penetración de ordenadores y el número de personas y entidades con acceso en banda ancha a Internet, con las posibilidades abiertas a otras tecnologías y plataformas, no se corresponden ya con los servicios meramente facultativos que la Ley citada permite y estimula a establecer a las Administraciones.

El servicio al ciudadano exige consagrar su derecho a comunicarse con las Administraciones por medios electrónicos. La contrapartida de ese derecho es la obligación de éstas de dotarse de los medios y sistemas electrónicos para que ese derecho pueda ejercerse. Esa es una de las grandes novedades de la Ley: pasar de la declaración de impulso de los medios electrónicos e informáticos -que se concretan en la práctica en la simple posibilidad de que algunas Administraciones, o algunos de sus órganos, permitan las comunicaciones por medios electrónicos- a que estén obligadas a hacerlo porque la Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a establecer relaciones electrónicas.

La Ley consagra la relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos como un derecho de los ciudadanos y como una obligación correlativa para tales Administraciones. El reconocimiento de tal derecho y su correspondiente obligación se erigen así en el eje central del proyecto de Ley.”

Así, el primero y más importante de los derechos que garantiza la ley, en su artículo 6.1 es el derecho a “relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 de la Ley 30/1992 (…) así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, efectuar pagaos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos”. Esto es, el derecho se extiende prácticamente a la posibilidad de hacer uso de medios electrónicos en casi cualquier trámite administrativo que pueda ocurrírsenos. Se trata de la idea central de la ley, que en el resto de su articulado se esfuerza en establecer un marco normativo que regule estos procedimientos y en garantizar la efectiva posibilidad de hacer uso de este derecho en las distintas fases y trámites del procedimiento. Así, respecto de las comunicaciones con la Administración, por ejemplo, el artículo 27 desarrolla con más concreción hasta dónde alcanza el derecho de los ciudadanos, que podrán en todo momento elegir la manera de comunicarse con la Administración, ya sea electrónicamente o no, con la única excepción de que una norma con rango de ley establezca la utilización de un medio no electrónico o de que, como permite el artículo 27.6 de la ley, como veremos, la Administración haga uso de la posibilidad que le reconoce la ley de imponer, para algunos casos, la vía electrónica. Asimismo, el art. 27.1 deja claro que la opción de comunicarse con los ciudadanos de una forma u otra no vincula al ciudadano, que podrá en cualquier momento optar por otro medio, diferente del inicialmente escogido.

Toda la ley, en general, ha de entenderse como un esfuerzo del legislador destinado a permitir y facilitar que sea lo más fácil posible el tránsito a la situación en la que, desde el 1 de enero de 2010, teóricamente todos estos derechos y estas obligaciones correlativas para las diferentes Administraciones quedarán desplegados. La norma establece mecanismos que pretenden facilitar la traslación conceptual y técnica de las garantías y pautas tradicionalmente adheridas al procedimiento administrativo al procedimiento electrónico. Y lo cierto es que en general lo hace con bastante buen criterio, a mi juicio.

La nueva norma de regulación el procedimiento electrónico establece un marco que ha sido criticado en ocasiones como demasiado principial, sin concretar en exceso algunas cuestiones. No me parece, no obstante, que tal opción sea equivocada. De lo que se trata es de proporcionar un marco que dote de seguridad y que marque las condiciones, pautas, criterios y principios que han de inspirar la concreta actividad administrativa electrónica para garantizar una mejor garantía de los derechos e intereses tanto de los ciudadanos como del buen funcionamiento de la Administración. El hecho de hacerlo de esta manera permite a cada Administración, a cada órgano, diseñar sus procedimientos adaptándolos, hasta cierto punto, a sus necesidades, con una dosis de flexibilidad muy necesaria dado que estamos en un terreno, como es sabido, donde las posibilidades tecnológicas aumentan casi a diario y teniendo en cuenta, además, que la pluralidad de órganos y procedimientos hacen que las necesidades y conveniencia de cada trámite o actuación pública puedan ser muy variados. Parece claro que es mejor correr el riesgo de que, como ocurrirá a buen seguro en algún caso, el mal entendimiento o la desafortunada aplicación (no necesariamente con mala fe) de este marco regulador y sus principios por parte de una Administración sea concretado para su ámbito de actuación de manera que se demuestre poco afortunada, si a cambio de dispone de un espacio para la flexibilidad que a buen seguro logrará que muchos otros procedimientos se optimicen, que optar por la alternativa por algunos deseada: mayor concreción y rigidez, creando un entorno que dificultaría muchos procedimientos y supondría una uniformización excesiva, que chirriaría no pocas veces y crearía mayores problemas, tanto de eficacia administrativa como a la hora de desplegar correctamente los derechos de los ciudadanos, que los posibilidades de particularización y concreción que ofrece la ley, incluidos los riesgos de errores o puntuales excesos, que por lo demás también, fruto de las posibilidades de adaptabilidad y flexibilidad, podrán ser detectados y rectificados con mayor facilidad.

Respecto de esta cuestión, que es la que más debate ha suscitado, me interesa señalar poco más de momento. Porque, si nos referimos a la neutralidad tecnológica y los derechos de los ciudadanos frente a ella, poco más cabe decir respecto de este punto central del nuevo marco jurídico, respecto del hecho de que, con carácter general, las Administraciones públicas españolas pasen del “podrán” al “deberán”, como dice la Exposición de Motivos. O, quizás, sí que se pueda y deba mencionar algo más. Porque es legítimo albergar algunas dudas respecto de la efectiva existencia, en todos los casos, de esa obligación respecto de Administraciones públicas diferentes a la General del Estado.

La Disposición Final Tercera de la Ley, tras reconocer que desde la fecha de la entrada en vigor de la ley estarán vigentes los derechos en ella reconocidos a los ciudadanos, comienza, a continuación, a establecer matizaciones. La primera, que lo estarán desde la entrada en vigor siempre y cuando, de hecho, exista la posibilidad de que el ciudadano se relacione electrónicamente con la Administración. Algo que, en el ámbito de la Administración General del Estado, por mor de lo dispuesto en el apartado segundo de la dicha DF3ª, habrá de ser posible en todo caso respecto de todos los procedimientos a partir del 31 de diciembre de 2009. Sin embargo, la ley es más laxa en lo que hace a las Comunidades Autónomas y Entes Locales. Respecto de las primeras, el apartado tercero de la DF3ª (el apartado cuarto es sustancialmente idéntico para los entes locales) dice:

DF3ª.3. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, los derechos reconocidos en el artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia a partir del 31 de diciembre de 2009 siempre que lo permitan sus disponibilidades presupuestarias.

Esto es, que la obligación, en el fondo, no es tal. Basta que no lo permitan las “disponibilidades presupuestarias”, algo que no parece complicado justificar y razonar para una Administración que haya optado por otras prioridades de gasto, para que decaiga la obligación. Como ha mencionado en alguna ocasión Xavier Barnadi, teniendo en cuenta que la ley es en su práctica totalidad legislación básica estatal (así lo señala la DF1ª), estamos ante una novedad en el panorama español: leyes básicas según la bonanza financiera de las Comunidades Autónomas. O, si se quiere, leyes básicas que lo serán sólo para Comunidades ricas o, al menos, para las que no tengan problemas presupuestarios. Aunque la cosa podría analizarse quizás desde un prisma más sencillo: estamos ante una ley básica que, simplemente, en el fondo, es más orientativa que prescriptiva: si la norma no establece obligaciones más que para la Administración General del Estado habremos de concluir que para el resto de Administraciones públicas está más destinada a guiar el camino, a fomentar, a establecer un marco para regular la situación de llegada, que se tiene por aconsejable pero que, de ninguna forma, pasaría a ser obligatoria.

En cualquier caso, si la existencia o no de “dificultades presupuestarias” se tiene por concepto jurídico indeterminado pero determinable a partir de parámetros de racionalidad y razonabilidad que dejen fuera la posibilidad de acogerse a la misma por la mera voluntad de las Administraciones concernidas, parece claro que, en tal caso, sí estaríamos ante una verdadera novedad. La norma, entendida en estos términos, que son los jurídicamente más correctos, en tal casos, por muy básica que se afirme, no alcanzaría a obligar a unos, mientras a otros sí.

El panorama, tanto en un caso como en otro, permite avanzar que el futuro deparará una situación en la que a buen seguro habrá Comunidades Autónomas, y sobre todo Entes Locales, que se ampararán en esta excepción para no cumplir con todas las exigencias de la nueva ley. De forma que el principal objetivo que, a efectos de lograr cierta neutralidad en la situación de los ciudadanos ante la tecnología a emplear para comunicarse con la Administración y hacer valer sus derechos, pretendía lograr la ley, que todas las Administraciones garanticen la posibilidad de que todos los trámites se puedan realizar también electrónicamente, decae desde un primer momento. Esta vía de escape impide asegurar que el tratamiento jurídico de los ciudadanos vaya a ser neutro en cuanto a las vías de comunicación y las posibilidades tecnológicas a su alcance en sus relaciones con la Administración. Al menos, no en sus relaciones con las distintas Administraciones. Aunque, en el fondo, no estamos hablando en realidad de “neutralidad tecnológica” sino más bien de igualdad. Porque, sencillamente, los derechos de los ciudadanos no serán iguales en sus trámites administrativos cuando traten de relacionarse con la Administración General del Estado (que sí está absolutamente obligada por ley, lo cual, por cierto, tampoco es un cambio ni mucho menos menor) que cuando lo hagan con Comunidades Autónomas o Entes Locales, donde la eficacia de los derechos y garantías recogidos en la norma queda al albur de las disponibilidades presupuestarias, lo que es tanto como decir a expensas de que el gasto necesario para afrontar esta transformación sea tenido por suficientemente importante como para acometerse a costa de las otras posibilidades que, como es evidente en un mundo como el nuestro regido por las limitaciones que impone la lógica económica, siempre existirán y pueden ser perfectamente razonables.

Por ello, si bien esta cuestión está de alguna manera relacionada con la neutralidad tecnológica, en realidad, se refiere más a la vertiente estrictamente igualitaria que en esencia la misma también contiene que a las medidas más concretas de la ley para asegurarla en sentido estricto. De esta cuestión vamos a ocuparnos a continuación, dado que es un aspecto de la suficiente importancia como para que haya preocupado mucho al legislador, que ha plasmado no pocas previsiones al respecto en la norma, verdadera defensora del principio en cuestión y primer ejemplo de su plasmación como principio estructurador de una reforma jurídica de tanto calado.

2. La ley de acceso electrónico, abanderada del principio de neutralidad tecnológica

La idea de neutralidad tecnológica es, en el fondo, algo más sencillo, aparentemente menos ambicioso que la aspiración de generalizar el derecho a poder acceder a cualquier procedimiento por vía electrónica, pero igualmente importante: se trata, en sentido estricto, de garantizar que los medios tecnológicos empleados por el ciudadano o que éste tenga a su disposición tengan un efecto neutro en la tramitación del procedimiento. Es decir, que el decantarse por uno u otro no conlleve efectos en positivo o en negativo de ningún tipo, ni, por supuesto, merma de garantías. De tal manera que la elección por de unos u otros no esté condicionada por beneficios regulatorios en favor de algunos y detrimento de otros sino por meras consideraciones de comodidad o preferencia personal. La ley, en este sentido, consagra esta idea como uno de sus criterios angulares, al señalarla como uno de los principios rectores que han de inspirar la práctica administrativa en la materia en su artículo 4. i):
Art. 4. i) Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

La previsión es importantísima, en los términos en que la Ley se expresa, pues establece como principio rector la idea de que cualquier ciudadano ha de poder comunicarse con la Administración en igualdad de condiciones con independencia del sistema o medios técnicos que utilice, en lo que abundan derechos como el del artículo 6.2 k) de la ley, que garantiza a los administrados la posibilidad de “elegir las aplicaciones o sistemas para relacionarse con las Administraciones Públicas siempre y cuando utilicen estándares abiertos o, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos”.

Sin embargo, la referencia a la neutralidad tecnológica como criterio rector de la ley va más allá, aunque no esté explícitamente reflejado de esta manera. Cuando la ley garantiza también la igualdad entre el procedimiento electrónico o cualquier otro, toda la regulación destinada a lograr este objetivo es también reflejo de esta misma idea. Simplemente, se trata de una situación en la que la neutralidad ha de lograrse no entre diversas variantes de una misma tecnología (Windows, Linux o Mac, por ejemplo; tal o cual programa para acceder a Internet o para procesar texto, etc.) sino entre dos opciones de “tecnología de comunicación” radicalmente diferentes: la presencial o la electrónica. La ley no se refiere cuando habla de neutralidad tecnológica a esta cuestión, ya que ciñe expresamente el concepto a una definición estricta, por mucho que a lo largo de su articulado hay una evidente preocupación por la misma que es perfectamente homologable. En el fondo, el gran objetivo de la norma es consagrar y garantizar también este tipo de neutralidad tecnológica entendido en sentido amplio, por mucho que no le denomine de esta forma.

A ello sirven previsiones como la anteriormente mencionada del art. 27.1. Pero también, en materia de principios, las importantísimas menciones en el art. 4 b) al principio de igualdad, en el art. 4 c) al principio de accesibilidad (absolutamente básico a la hora de garantizar neutralidad en el acceso con independencia de la situación personal de cada cual y de la específica tecnología que, como consecuencia de las mismas, se ve obligado a utilizar) o en el art. 4 g) al principio de proporcionalidad. La ley busca garantizar desde un primer momento que las vías de acceso, electrónicas o de otro tipo, estén en estricto pie de igualdad. En el fondo, de nuevo, se trata de neutralidad tecnológica. La preocupación por la accesibilidad por medios electrónicos en los términos regulados por la industria para evitar en la medida de lo posible que ciertos colectivos o personas tengan problemas de acceso va en la misma línea. Un adecuado entendimiento de la neutralidad tecnológica en la ley y de los mecanismos que emplea para lograrla no ha de perder de vista esta concepción amplia y los constantes esfuerzos que dedica la norma a garantizarla.

A. NEUTRALIDAD ENTRE EL ACCESO PRESENCIAL Y EL ACCESO ELECTRÓNICO

Las previsiones de la Ley en esta dirección son muchas y todas ellas van en la dirección, como se comentaba, de garantizar el principio de neutralidad. Frente a otras alternativas posibles, como podría haber sido tratar de primar un tipo de procedimientos frente a otros, algo que por otro lado ha estado y está a la orden del día (los ejemplos son múltiples y muy variados, pero piénsese en la reducción de la cuantía de ciertas tasas, impuestos o precios públicos cuando se opta por unas vías de pago y no por otras o, simplemente, cuando el procedimiento es electrónico en su totalidad), o aceptar esta posibilidad, la ley se inspira, como veremos, en un principio contrario. Puede ser discutible, pueden encontrarse razones perfectamente legítimas que avalan el establecimiento de ventajas en algunos casos (el ejemplo señalado en materia de gravámenes de todo tipo es significativo y está a la orden del día, dado que las Administraciones se ahorran dinero y no pocos recursos si los ciudadanos hacen los pagos de cierta manera, por lo que puede entenderse como perfectamente sensato que se trate de incentivar esta vía y que para ello se traslade parte de la reducción de costes al administrado), pero la opción del legislador es otra. Y existen razones que permiten argumentar en sentido contrario, avalando la opción de la norma, si de lo que se trata es de garantizar un régimen de iguales garantías y derechos que permita a todos los ciudadanos, con independencia de sus gustos, nivel de formación o posibilidades económicas y tecnológicas de acceso a ciertos servicios, jugar la partida en las mismas condiciones. El caso es que la opción de la ley, desde este punto de vista, plantea una contradicción cierta con todas las medidas que, como decíamos, tan frecuentes son en la actualidad, que van en una dirección justamente contraria. La colisión al menos en el plano axiológico es frontal, cuando no se produce directamente con ciertos preceptos concretos del texto legal en muchos casos. La continuidad de estas medidas diferenciadoras, dado el actual marco normativo, es pues de dudosa legalidad.

El texto legal se basa en la idea, ya mencionada, de que los ciudadanos tienen derecho a elegir la vía que emplean y no han de recibir un trato diferente como consecuencia de esta elección (así, el art. 4 b), que lo establece como principio, pero también los derechos del art. 6.1 y 6.2 a), a los que se añaden, según los casos, plasmaciones concretas, como la del art. 27 en relación a las comunicaciones con la Administración). Respecto de las comunicaciones, es importante el régimen del art. 27.1, porque en él se señala que sólo una norma con rango de ley puede excepcionar esta igualdad y este derecho a elegir la vía de acceso, convirtiendo en obligatoria la vía presencial. Para ello, parece bastar que la ley lo establezca expresamente (o que se infiera de la regulación, lo que hay que entender como que el procedimiento regulado o establecido sólo pueda, por la naturaleza de las cosas, ser presencial), pero creemos que esta posibilidad de excepción legal ha de verse también sometida al entramado axiológico que inspira la norma. Así pues, se establece una reserva de ley para exceptuar la neutralidad tecnológica en beneficio de la vía presencial, como garantía formal, a la que obviamente se habrá de añadir el respeto al resto de principios enunciados por la ley y muy especialmente al de proporcionalidad, dada la naturaleza de la posible excepción.

Por el contrario, el régimen para establecer excepciones en sentido contrario, esto es, a favor de la vía electrónica exclusiva, está orientado en forma contraria: menos garantías formales pero expresa mención a la consideración de los factores principiales señalados. Ofrece esta posibilidad también la propia ley, que en su art. 27.6 da carta de naturaleza a una la posibilidad de establecimiento de la vía electrónica como obligatoria, lo que permite desarrollar reglamentariamente siempre y cuando se tengan en cuenta ciertos factores de proporcionalidad. No creemos que, rectamente entendida la norma, la diferencia sea en realidad que en el supuesto del art. 27.1 no haya que atender a consideraciones materiales equivalentes, como ya se ha argumentado. Pero la diferencia respecto al rango de la norma que permite la excepción es notable y, en todo caso, marca una clara separación, ciertamente paradójica, con la idea misma de neutralidad regulatoria que se supone que inspira a ley. La excepción en una dirección (a favor del procedimiento electrónico) está regulada de manera radicalmente distinta (y menos exigente en los aspectos formales, pues puede establecerse reglamentariamente) que la posible reserva de la vía presencial:

Art. 27.6 Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

La norma es muy importante, aunque tampoco supone excesiva novedad, dado que hace ya algunos años se incorporó a la ley de procedimiento administrativo común la DA 18ª con una orientación muy semejante. De hecho, como es sabido (especialmente en materia tributaria y en relaciones con la SS), ya existen no pocos casos de procedimientos obligatoriamente electrónicos, llevados a efecto con éxito indudable y que facilitan enormemente las cosas a la Administración en beneficio del interés general.
En cualquier caso, creo que lo más notable es la aparente diferenciación regulatoria respecto del rango exigido en el art. 27.1, como ya he comentado. Parece que la ley, en su visión de facilitar el tránsito al procedimiento electrónico y su generalización, consciente de las ventajas que supone para la eficacia administrativa, hubiera perdido de vista en este punto las garantías que merecen los ciudadanos. Que quedan más protegidos, por extraño que pueda resultar, respecto de una posible intención de la Administración de configurar la vía presencial como obligatoria que respecto de la equivalente intención de hacer lo propio con la electrónica.

Esta quiebra del principio de neutralidad ha de ser reseñada porque, así como los cauces y contornos en que ello es posible según la norma. Aunque, siendo generosos con el legislador, podríamos detectar unos principios latentes comunes:
– Que, desde un primer momento, ha de haber una ley que prevea la excepción a la posibilidad de emplear cualquier medio de acceso en las relaciones con la Administración. Sin una previa habilitación legal, el juego del principio de neutralidad veda la diferenciación. Respecto de las posibilidades de excepciones, las que sean a favor de medios presenciales tienen en el art. 27.1 una iteración de esta exigencia, mientras que para las que priman la vía electrónica el art. 27.6 supondría la habilitación legal en todo caso necesaria (y de ahí su mayor concreción en cuanto a los criterios que han de guiar su aplicación).
– Que esta medida sea proporcional en aplicación de los principios del art. 4 g). La previsión del artículo 27.6, antes referida, es un buen ejemplo de cómo han de modularse este tipo de excepciones, ponderando los posibles problemas y adoptando una decisión en todo caso equilibrada y que demuestre no generar cargas ni problemas que no se vean equilibrados por los beneficios obtenidos ni supongan efectivas barreras para el acceso al procedimiento y su efectiva participación en el mismo, a la vista de las circunstancias.

Así, en el caso concreto del 27.6, concurren ciertas características (que los destinatarios de esta especial obligación sean personas jurídicas o personas físicas especialmente preparadas por formar parte de colectivos a los que se supone técnica, económica y culturalmente preparados para afrontarla) que permiten considerar justificada y proporcional la medida: los beneficios que se obtienen, en simplificación y eficacia administrativa, son enormes, mientras que los costes, dado que las obligaciones se despliegan respecto de colectivos (personas jurídicas, grupos de personas en los que concurran especiales características por motivos, por ejemplo, profesionales) que en principio están en una posición que de por sí les obliga a disponer de los medios necesarios o, caso de no ser así, que les permite hacerlo sin demasiados quebrantos.

La Ley trata en este punto, de esta manera, de acotar posibles excesos. Lo hace, de nuevo, optando por dejar gran margen a la flexibilidad. Quizás, dadas las especiales características de esta garantía de la ley, que afecta al mismo núcleo de la igualdad de los ciudadanos y al principio de neutralidad, a lo mejor excesiva en este caso. Dado que, como es bien sabido, hasta la fecha las Administraciones han establecido estas obligaciones sin demasiado control jurídico, a partir de decisiones discrecionales que han tenido en cuenta estos factores, sí, pero sin que fuera jurídicamente necesario hacerlo. Ahora, en cambio, la ponderación se impone, así como una justificación cuidada de la medida. Pero ha de reconocerse que la ley no pauta en exceso las precauciones concretas que deberán ser tenidas en cuenta. Por ello quizás lo más criticable es el propio artículo 27.6 respecto de su concreción de los límites materiales a la excepción y las cuestiones que han de ser tenidas en cuenta, en la medida en que en este precepto se produce una expresa remisión al reglamento que, en este caso sí, podría haberse ceñido en materia de garantías un poco más. Y ha de tenerse en cuenta hasta qué punto es indeterminada la mención a los colectivos a los que se supone capacitados. En cualquier caso, dado que se trata de una excepción a los principios que inspiran la ley, habrá que entenderla en sentido restringido y exigir que los reglamentos que se amparen en esta habilitación justifiquen muy claramente la efectiva concurrencia del supuesto habilitador. De otra manera, es dudoso que los posibles problemas de discriminación y segregación social y económica que toda la norma trata de paliar disminuyeran. Estaríamos, antes al contrario, ampliando la manida “brecha digital”. No obstante lo cual creo que, rectamente entendida la norma, esto es sistemáticamente, a la luz de los principios que defiende y que han de ser en todo caso atendidos, ha de considerarse, de nuevo, que el marco legal es suficientemente expresivo y que, bien interpretado, sí que enmarca correctamente las posibilidades del legislador a la hora de establecer excepciones. Todo es cuestión de ser conscientes de la exacta juridicidad e implicaciones de los principios consagrados por la ley.

Por otra parte, la norma, en su preocupación para lograr esta neutralidad, establece diversas medidas paliativas que en todo caso hemos de tener en cuenta para minimizar las efectivas afecciones a la igualdad de los ciudadanos. Así, el art. 8.1, que obliga a habilitar diferentes canales o medios, fijando una obligación de resultado: garantizar en todo caso “el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos”. Las Administraciones habrán de prever alternativas para quienes se vean perjudicados por la declaración de procedimientos electrónicos obligatorios poniendo a su disposición todos los medios para que puedan acceder igualmente a los servicios públicos, pero también han de facilitar el acceso a todos los ciudadanos a los mismos incluso cuando no lo sean (obligatorios). Las medidas a adoptar son a elección de las Administraciones concernidas, menos para el Estado, que en el art. 8.2 (que no es básico) sí tiene marcadas obligaciones concretas (exigencias como que en las oficinas de atención presencial haya equipos que permitan acceder a todos los ciudadanos a la Red, provistos del personal adecuado para poder facilitar ayuda a quien la necesite, que se pongan en marcha puntos de acceso electrónico, que se faciliten sistema de ayuda telefónica…). Estas medidas, en cualquier caso, dan una idea de qué tipo de acciones pueden acometerse y son una excelente guía. En no pocos casos, la supuesta afección a la neutralidad o a la igualdad que se predica no lo es tal si, de estas formas u otras equivalentes se logra que la situación del ciudadano que prefiere o no tiene más remedio que acudir a la sede física de la Administración correspondiente se vea en absoluto perjudicada.

Porque no conviene perder de vista que es ineludible, para poder hacerse una idea correcta de la situación que además sea operativa, matizar las consecuencias, según los casos (de nuevo, aparece el principio de proporcionalidad), de convertir en única alternativa la vía electrónica. Así, la existencia de boletines oficiales que sólo existen en esta versión (por ejemplo, en la Comunidad Valenciana), no parece que plantee en realidad efectivos y sustanciales problemas de acceso a colectivos o personas desfavorecidas en comparación con la situación anterior siempre y cuando se garantice, como normalmente es el caso, que allí donde antes se podía consultar el DOGV se pueda consultar el ahora llamado DOCV, que ha pasado a ser de edición exclusivamente electrónico, accediendo a través de un terminal disponible para los ciudadanos desde la sede física de la Administración. Una reflexión tan sencilla como esta, apoyada en la idea que en cierta forma subyace en el artículo 8 de la ley, pone de manifiesto la falta de fundamento de las numerosas críticas, por ejemplo sindicales, que provocó el tránsito al digita del boletín. Por cierto que, en materia de diarios oficiales, la nueva ley, de nuevo, se preocupa de garantizar en su artículo 11 la neutralidad de estos boletines oficiales electrónicos (habrán de producir idénticos efectos). Algo que, por increíble que parezca, no es a estas alturas una declaración sin incidencia práctica.

B. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA NEUTRALIDAD DE ACCESO EN SENTIDO ESTRICTO

A este respecto, han de tenerse en cuenta los esenciales artículos 6.2 a) y 6.2 k), ya mencionados:
Art. 6. 2 k) A elegir las aplicaciones o sistemas para relacionarse con las Administraciones Públicas siempre y cuando utilicen estándares abiertos o, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

En estos preceptos se establece un derecho de los ciudadanos que será bastante amplio, pero no ilimitado, en la medida en que queda vinculado a que el estándar sea abierto o de uso generalizado (el Anexo, por su parte, establece qué ha de entenderse a efectos de estándar abierto). Pero ha de quedar claro que el derecho, con ser amplio, no es ilimitado. No cualquier sistema habrá de ser soportado por la Administración. Sólo lo serán aquellos abiertos (lo cual, por cierto, genera un problema a la hora de definirlos con exactitud, más allá de los esfuerzos del anexo, dado que con ellos la obligación de soportarlos sí que es amplísima) y con los de uso generalizado (algo que puede plantear problemas, dado que, ¿ha de entenderse por ejemplo que la plataforma Mac, que no llega en España al 3% de los usuarios, entra en este caso?). En ningún caso la Administración está obliga a garantizar el acceso desde cualquier sistema, cuando éste sea minoritario o irrelevante y además, no sea abierto.

La preocupación por la norma para vehicular este derecho es muy clara en su articulado (así, por ejemplo, en el art. 24 a la hora de regular la presentación de documentos y su registro). Incluso podría decirse que la muy conveniente (y de nuevo basada en el principio de proporcionalidad) decisión de no exigir siempre firma digital sino, según los casos, otros medios de identificación que se puedan entender suficientes y aptos, va en esta misma dirección. Se trata de no imponer estándares por vía regulatoria en lo que, de facto, es ya un mercado importantísimo y en muchos de sus sectores sometido a una lucha empresarial feroz.

Conviene tener claras las marcadas diferencias que estas previsiones comportan respecto de la situación actual, donde no sólo en los procedimientos voluntarios, sino también en los obligatorios, las Administraciones que los han instrumentado han decidido con mano de hierro los concretos requisitos de sistema y operabilidad para acceder electrónicamente. Cualquiera que haya tenido ocasión u obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración tributaria (que por otro lado es un ejemplo de buen funcionamiento, por lo general, en esta materia) es perfectamente consciente de ello. La preocupación por garantizar la neutralidad tecnológica ha brillado, hasta la fecha, por su ausencia. De manera correlativa, en consecuencia, las garantías y derechos e los ciudadanos aumentan de forma notable como consecuencia de las obligaciones y principios recogidos por la norma. La Agencia Tributaria, por ejemplo, estará obligada a facilitar los servicios electrónicos a todos los usuarios de sistemas abiertos (siempre según la definición del Anexo), algo que sólo desde fechas muy recientes ha empezado a hacer en algunos caso y, de acuerdo con un entendimiento razonable de la norma, también, por ejemplo, para los usuarios de la plataforma Macintosh, dado que sí hay un número relevante de usuarios que la utiliza.

C: NEUTRALIDAD Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Como se ha mencionado, la norma está muy preocupada por conseguir una efectiva neutralidad en el desarrollo del procedimiento administrativo, y a este objetivo dedica precisamente su articulado respecto de muy diversas manifestaciones, trámites o fases: publicaciones y boletines (art. 11), tablones de anuncios (12), registros (24 y ss.), adecuación de plazos a una administración accesible las 24 horas (26), comunicaciones (27), derechos de acceso al expediente (37), identificación (así, toda la regulación sobre firma digital y sus alternativas)… Entendida en sentido amplio, la finalidad de la nueva ley es justamente lograr la neutralidad regulatoria respecto de la tecnología empleada para las relaciones con la Administración. Más allá de analizar detallada y exhaustivamente cada una de las fórmulas y matices empleados para ello, baste señalar que la valoración general que merece el texto no puede sino ser positiva a este respecto. Puede decirse que, desde un plano normativo, ley de acceso electrónico cumple a la perfección con su objetivo y dota de las garantías jurídicas suficientes a los ciudadanos para proteger su derecho a que el procedimiento administrativo, con independencia de qué vía sea la empleada, tenga idénticos perfiles y permite el ejercicio en igualdad de condiciones de sus derechos.

No obstante, y de alguna manera es inevitable que así sea, subsisten y subsistirán numerosos problemas en la práctica procedimental al uso. Más allá de la proclamación de estos principios, derechos y garantías, los procedimientos administrativos reales y cotidianos puestos en marcha o por llegar acaban inevitablemente generando prácticas diversas que suponen quiebras a la neutralidad, más allá de la regulación concreta, como consecuencia de los diseños específicos de los procedimientos electrónicos. Las quiebras pueden no parecer grandes, al menos no a priori. Y en ocasiones es muy complicado percatarse de ellas, de su misma existencia, por no mencionar su posible importancia. No es posible, en muchos casos, que una ley proscriba estas desviaciones, dado que tienen demasiado que ver con la forma en que se diseñan los procedimientos. Pero, inspirados en los principios reguladores de la misma, en la búsqueda de la neutralidad, sí tenemos ya un canon normativo que nos permitirá corregir los desajustes, cuando aparezcan. Los juristas hemos de estar especialmente atentos a estas cuestiones, que son responsabilidad nuestra y no, en realidad, de los técnicos, dado que dependen de la sensibilidad jurídica de quienes velan por el correcto desarrollo del procedimiento. Porque el principio de neutralidad obliga a que el diseño de los mismos garantice que es igual acceder electrónicamente que hacerlo de manera presencial empleando la tecnología, por así llamarla “analógica tradicional”.

A modo de ejemplos, sin ánimo de exhaustividad, puede ilustrarse esta reflexión aludiendo a casos habituales desde que se han puesto en marcha toda suerte de procedimientos electrónicos, que a sus muchas ventajas anudan en ocasiones, siempre por motivos de un defectuoso diseño jurídico, alteraciones de la deseable (y ahora normativamente impuesta) neutralidad:

– Así, por ejemplo, la actual regulación del procedimiento que ha convertido en verdaderos derechos la posibilidad de adjuntar documentación con posterioridad a la solicitud o el hecho de ser requerido cuando no se ha aportado toda la necesaria o ésta contiene errores (art. 71 ley 30/1992) no se corresponde exactamente con lo que suele ocurrir cuando el procedimiento es electrónico. En estos casos, por la vía de hecho, los medios técnicos se diseñan para que sólo permiten hacer la solicitud con todos los campos rellenados y todos los documentos debidos adjuntados, siendo imposible en otro caso. Más allá de que probablemente la interpretación que se viene realizando del mencionado precepto legal merezca alguna reflexión o rectificación, es indudable que en todos estos casos nos encontramos con una clara quiebra a la neutralidad. Donde en un caso (el trámite presencial) es posible presentar una simple solicitud y luego, días después, adjuntar documentación o esperar a ser requerido según los casos, en el otro (trámite electrónico) sencillamente no habrá manera de presentar solicitud alguna.

– Igualmente los medios electrónicos de acceso están las más de las veces diseñados de forma que obligan, a la hora de la verdad, a emplear ciertos formularios, documentos o plantillas, sin permitir el empleo de otros formatos que conteniendo los datos requeridos, habrían de ser perfectamente válidos a la luz de la regulación tradicional en materia de procedimiento. El hecho de que la información que se hace llegar a la Administración sólo sea aceptada y válida si es en un concreto formulario pasó a la historia de nuestra burocracia hace tiempo, pero ha vuelto por la ventana en numerosos procedimientos electrónicos.

– El derecho del art. 35 de la ley 30/1992 a no adjuntar documentación ya presentada, reiterado en el art. 6.2b) de la ley de acceso electrónico, presenta muchas veces perfiles distintos al hacerse en procedimientos electrónicos. Dependerá, en primer lugar, de cuándo se recuerda la información y cuándo no. A este respecto es evidente que la flexibilidad posible que ofrece el procedimiento electrónico es mucho mayor, ya que permite desde dejar a elección del ciudadano que se recuerde la información a que sea sólo parte la recordada, a que eso dependa de acceder de determinada forma o desde determinados equipos… Es decir, los medios electrónicos estarían por naturaleza llamados a facilitar las cosas, al menos para la Administración, si de dar operatividad a este derecho se trata. Siempre, claro, con la debida preocupación y coordinación con las disposiciones en materia de protección de datos. Sin embargo la realidad es que, en combinación con los problemas de imposición del soporte arriba relacionados, los problemas suelen ser en ocasiones mayores. Pues hay una radical disimilitud cuando se obliga electrónicamente a presentar ciertos datos (piénsese en los CVs) en ciertos formularios y plataformas específicos, sin posibilidad de emplear otros. Problema que se agrava, además, cuando el sistema elegido obliga, cada vez, a introducirlos uno a uno, trabajosa y cansinamente, rellenando campos y formularios, que además ya lo fueron en su día. Piénsese a este respecto, en las obligaciones de facto se han impuesto a todos los universitarios cuando han de hacer valer sus méritos: no pueden emplear CVs en papel, han de rellenar los datos en una concreta plataforma, cada vez que acuden a una administración diferente han de volver a rellenar todo de nuevo (al menos, pues, han de pasarse horas cuando no días frente al programa de turno, en tres ocasiones, pues Estado, Comunidad Autónoma y Universidad emplean soportes diferentes, cerrados todos ellos, que requieren de introducir los datos uno a uno). En el peor de los casos, además, estos mismos datos habrán de ser introducidos en la siguiente ocasión que se solicite una ayuda el tipo que sea. La neutralidad tecnológica, frente a la posibilidad de imprimir el currículum de manera sencilla cada vez, simplemente actualizando los últimos trabajos si era necesario, como se verá brilla por su ausencia.

– Un cuarto problema que ha sido enormemente frecuente, de enorme trascendencia pero que parece en vías de solución gracias a la sensibilidad que demuestra a este respecto al ley de acceso electrónico es el referido a las vías de identificación del administrado. La continuada y reiterada tendencia a pedir firma digital vigente hasta la fecha demuestra, sin duda, un grado de exigencia mucho mayor en el procedimiento electrónico que en el ordinario. No tiene sentido exigir medios fehacientes de identificación en un procedimiento electrónico si en su equivalente presencial el grado de exigencia es menor. Sin embargo, por extraños motivos asociados a un supuesto “miedo al fraude” que se asocia en mucho mayor grado, sin que se sepa muy bien por qué, a las actuaciones por vía electrónica, esto no ha sido ni es todavía así: para los trámites electrónicos la fehaciencia parecía en todo caso indispensable. Es así, con la Administración, porque casi cualquier ciudadano es consciente de que hay muchas otras formas, amén de la firma digital, que permiten hacer valer la identidad personal en el mundo de las comunicaciones electrónicas privadas (así, por ejemplo, con los bancos). Aunque, como se menciona, este aspecto ha cambiado sustancialmente con la nueva ley todavía tardaremos un tiempo en desterrar totalmente la práctica de “hiperproteger” el procedimiento electrónico de manera desproporcionada y en todo caso muy superior a la exigida en otros casos.

– Asimismo, ha sido y es clásica la asimetría respecto régimen de responsabilidad por la información ofrecida o publicada on-line. Ésta, por motivos ajenos a los principios que regulan nuestro Derecho, suele tratar de exceptuarse, lo cual es una evidente quiebra a la neutralidad tecnológica y además un atentado al principio de responsabilidad del art. 139 de la Ley 30/1992. Ha sido sin embargo práctica frecuente, y así lo demuestra una visita a casi cualquier página web municipal, donde más tarde o más temprano aparecerá un aviso de exención de responsabilidad por informaciones proporcionadas que, cuando tienen un origen inequívocamente administrativo (no hablamos de un enlace a contenidos suministrados por otros agentes, desde la previsión meteorológica a cualquier otro tipo de indicación), no serían nunca consideradas como ajenas a la esfera de la responsabilidad administrativa si fueran informaciones facilitadas presencialmente. Piénsese, sin ir más lejos, en la información sobre trámites administrativos o, incluso, las exenciones de responsabilidad que han sido y siguen siendo la práctica en numerosos boletines electrónicos (incluyendo el DOCE). Parece, de nuevo, que los artículos 4 y 10 de la ley (o, por ejemplo, el clarísimo art. 11 respecto de los boletines) vienen a proscribir definitivamente esta práctica. Aunque el mero hecho de que haya que reiterarse y especificarse es buena indicación de cómo no se entendía en estos casos, por muchos, vigente el art. 139 de la ley 30/1992. Conclusión absurda y contraria al principio de neutralidad tecnológica, tanto más absurda cuanto se da la paradoja de que incluso la LSSI, para páginas web privadas, tiene un régimen de responsabilidad respecto de las informaciones que allí se publican más exigente que el que pretenden arrogarse no pocas páginas públicas.

El caso es que el procedimiento electrónico, al poder ser configurado a gusto de quien controla el código del mismo, permite este tipo de quiebras y otras semejantes, que han sido históricamente habituales. La nueva ley, decididamente, se posiciona contra ellas y obligaría a eliminarlas. Lo cual no siempre será, sin embargo, fácil. Porque no es lo mismo hacer las cosas electrónicamente que de manera presencial y a veces no es tan sencillo hacer desaparecer algunas diferencias, dado que pueden ser ínsitas a la naturaleza electrónica de las cosas.

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El texto presentado se corresponde sustancialmente con parte del contenido de una conferencia que llevaba por título, precisamente, «Derechos de los ciudados y neutralidad tecnológica», para el Curso Administración Electrónica y Entidades Locales (el papel de los habilitados nacionales) que se ha venido celebrando en Valencia estos últimos día, organizado por el Colegio de Secretarios, Interventores, Tesoreros y Secretarios-Interventores de la provincia de Valencia. Aprovecho para agradecer una vez más a Teresa Morán y muy especialmente a Hilario Llavador, organizadores del curso, que tuvieran la amabilidad de contar conmigo.

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A modo de mínima nota bibliográfica. Los trabajos que se han ocupado desde una perspectiva estrictamente jurídica de cuestiones relativas al principio de neutralidad tecnológica no son demasiados. Iré añadiendo en esta referencia bibliográfica de mínimos centrada en los textos más recientes que rozan esta cuestión aquellos de los que pueda tener conocimiento en el futuro:

– Felio José BAUZÁ MARTORELL, «»Régimen jurídico de los registros telemáticos», Revista Española de Derecho Administrativo, nº 118, abril-junio 2003, pp. 181-199, donde se encuentran algunos apuntes sobre los problemas de igualdad en el acceso referidos y las particularidades específicas que provoca el hecho de que el acceso en estos casos sea necesariamente electrónico.
– Xavier BERNADÍ GIL (ed.), Administracions publiques i Internet. Elements de Dret públic electrònic, Fundació Carles Pi i Sunyer, Barcelona, 2007. Véase especialmente el capítulo cuarto, sobre la incidencia de Internet en los derechos de los ciudadanos.
– Francisco DELGADO PIQUERAS, «Los registros administrativos, informáticos y telemáticos», Revista Aragonesa de Administración Pública, 2006. Apuntes sobre sus particuilaridades regulativas y problemas de igual acceso.
– Marcos GÓMEZ PUENTE, «La Administración electrónica», en Publicaciones de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (I) 2006, Thomson-Aranzadi, 2007. Véase especialmente el punto tercero del texto sobre el desarrollo de la administración electrónica y sus principios directores, en concreto las consideraciones sobre igualdad.
– Juan Francisco MESTRE DELGADO, «La subasta electrónica: consideraciones sobre el empleo de medios telemáticos en la contratación pública», Revista General de Derecho Administrativo, www.iustel.com, nº 2, 2003. Contiene interesantes reflexiones sobre lo que en el fondo pueden tenerse por quiebras a la neutralidad derivadas de la implantación del proceso de subasta electrónica.

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