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Hablábamos ayer de cómo la tramitación de la Ley de Transparencia puede analizarse como un ejemplo de norma-placebo, de maniobra de contención de daños por parte del poder político ante una marea de protesta y descontento que sube y sube. Una operación que, a estas alturas, puede decirse que ha fracasado a la vista de lo que está ocurriendo con la tramitación parlamentaria de la norma. Veámoslo.
En primer lugar, la Ley contiene en realidad son dos normas diferentes: una ley de transparencia y acceso a la información pública y una ley sobre buen gobierno muy peregrina, con pretensiones de control de la Administración del Estado sobre las de las Comunidades Autónomas abiertamente inconstitucionales, que a estas alturas ya parece claro que desaparecerán. En todo caso, de este tema mejor hablar otro día y centrarnos hoy en la parte sobre transparencia y acceso a la información.
Si nos vamos al Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno en estos momentos en tramitación parlamentaria, vemos muchos elementos que permiten ilustrar el proceso comentado con la ley. Esto es, podemos ver una propuesta del Gobierno extraordinariamente deficiente, muy poco ambiciosa, increíblemente prudente si la comparamos con nuestro entorno y, en general, unas alternativas surgidas desde la opinión pública y la oposición que mejoran mucho la propuesta oficial, así como un resultado final que, en muchos casos (pero no en todos), está forzando a la incorporación de muchas mejoras. Así, si vamos por partes, podemos ver esta evolución en diferentes cuestiones tratadas por la ley.
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Ha comenzado hoy el VIII Congreso de la Asociación Española de Derecho Administrativo, en la Universitat d’Alacant. La primera sesión, que está siendo extraordinariamente interesante, está analizando la función inspectora de la Administración, sus limitaciones, virtudes y problemas, en España.
Manuel Rebollo Puig, profesor en la Universidad de Córdoba, ha esbozado de manera impecable los rasgos que definen la función inspectora en nuestro ordenamiento, enmarcando los elementos clave que conviene tener en cuenta cuando analizamos cómo funciona en la práctica la inspección, en tanto que función administrativa, en España. Así, en su ponencia desgrana:
– las enormes capacidades que reconoce el ordenamiento jurídico a la Administración cuando inspecciona, que le permite hacer casi cualquier cosa, con muy pocos límites, incluyendo ejercicios de coacción sobre las personas;
– la poca capacidad efectiva que tienen algunos de nuestros clásicos instrumentos que podrían limitar ese gran poder: ni principios como el de proporcionalidad, ni supuestos secretos (piénsese en el secreto bancario y su escasa virtualidad, lo que explica el éxito de los bancos suizos) no derechos fundamentales (incluyendo manifestaciones del derecho a no declarar contra uno mismo) parecen ser capaces de oponer gran resistencia, a la hora de la verdad, a las facultades inspectoras;
– tampoco formalmente, con algunas excepciones (por ejemplo, las tributarias), tenemos en nuestro ordenamiento demasiadas exigencias para la Administración cuando inspecciona.
Frente a tan amplios poderes, sin embargo, la realidad nos muestra un amplio elenco de ejemplos donde se demuestra que los malos siguen logrando defraudar, incumplir normas… Algunos problemas estructurales sobre cómo funciona la inspección explican este resultado: una discrecionalidad enorme a la hora de dirigir y determinar qué se inspecciona, poca autonomía en esta función de los inspectores, cuya iniciativa ha de ser continuada para tener efecto (salvo las inspecciones de trabajo)… y quizás un problema estructural, cuando tenemos demasiados malos, a ambos lados del mostrador incluso, y pocos medios (comparativamente).
Antonio Jiménez Blanco, en su ponencia, se refiere a la inspección en el sector financiero. Explica muy gráficamente que esta supervisión e inspección, en el fondo, busca proteger a los depositantes (y la estabilidad del sistema) pero en la actualidad, dadas las consecuencias de la crisis financiera, suponen también una protección de contribuyentes (y contribuyentes que ya no son sólo españoles, dado que quienes están «rescatando» a nuestros bancos son a día de hoy contribuyentes europeos). Esta supervisión, en cualquier caso, se refiere esencialmente a analizar la solvencia de las entidades. Solvencia que, me permito añadir, se contrasta con indicadores legales que, en casos como el actual, han demostrado ser más el problema, muy probablemente, que la propia inspección (otra cosa son los excesos con los consumidores, por ejemplo). Como queda demostrado con la facilidad con eso de que cambiando las reglas (por ejemplo para Cajas públicas y Cajas privadas) puedan quebrar unas y no otros incluso teniendo mismos ratios de solvencia en algunos casos.
Por último, Julio Tejedor Bielsa, profesor en la Universidad de Zaragoza, nos ha hablado en su ponencia sobre la inspección en el urbanismo. Y nos ha explicado, con acierto, que la inspección en este ámbito no pretende ni ha pretendido nunca combatir la corrupción (o al menos no esencial ni directamente). Algo que es importante tener en mente para comprender sus limitaciones y concreta ambición. Dicho lo cual, no cabe duda que la inspección ha sido un agujero negro en nuestro urbanismo, con pocos medios, poca atención (es llamativo que muchas Comunidades Autónomas, como la valenciana, es lo último que han regulado en esta materia) y una enorme tolerancia social y también de la instituciones respecto de muchos ámbitos donde las irregularidades «de baja intensidad» campan a sus anchas.
El gran interés del debate y de las ponencias se ha completado común elenco de comunicaciones extraordinariamente sugerentes. Gabriel Doménech ha presentado una sobre la delación, la denuncia y los incentivos para que éstas se produzcan en nuestro Derecho público, mostrándose muy partidario de beneficiarlas por los beneficiosos efectos sociales que ello supondría. Lucía Alarcón ha hecho referencia a una de las cuestiones peor resueltas de nuestro sistema de inspección: las afecciones al derecho constitucional a la presunción de inocencia y a no declarar contra uno mismo, que quedan muy en entredicho en sus perfiles clásicos en la acción de la inspección, máxime cuando todas estas pruebas recabadas en esos procedimientos donde no se reconoce este derecho pueden luego ser empleadas en una posterior imputación penal. Tomás Cano, a su vez, ha analizado los argumentos en contra de que las actas de una inspección tengan un valor probatorio privilegiado y ha defendido con vehemencia que no ha de confundirse el hecho de que la ley dé un valor privilegiado a estas pruebas con el hecho de que desaparezca la presunción de inocencia o se invierta la carga de la prueba. Por último José Carlos Laguna de Paz ha resaltado la importancia estructural de la inspección en el sector financiero y Manuel Izquierdo, en este punto, ha desgranado las dudas legales enormes que genera la entrada de participación privada en la inspección, como la que ha montado el Banco de España dando entrada y pidiendo la colaboración a auditoras extranjeras sin regular previamente está colaboración ni prever los posibles conflictos que fruto de esta interacción pueden aparecer.
En definitiva, unas ponencias, comunicaciones y debate fantásticos, sin duda los mejores de los que hemos tenido hasta ahora en la AEPDA.
Ayer publicaba una columna en El País (edición Comunidad Valenciana) donde explicaba por qué, a mi juicio, la corrupción en España no debe combatirse sólo con jueces y empleando el Código penal. Es un argumento que ya he empleado aquí muchas veces, y que se basa en la evidencia de que el Código penal no es muy eficaz para resolver problemas sociales, especialmente si están muy extendidos (ni llega a todos los que cometen delitos, ni es particularmente justo atribuyendo responsabilidades ni, sobre todo, puede hacer nada respecto de la cantidad de comportamientos chungos que, sin embargo, no son delito) y si, además, vivimos en un país donde la corrupción de menudeo, pequeñita, de baja intensidad, pero constante, es la regla. Y lamentablemente, entre desgobierno y astillas, como ha denunciado siempre certeramente Alejandro Nieto, se mueve este país. Toca asumirlo y empezar a asumir cómo afrontar el problema de una corrupción bastante sistémica y estructural:
Continúa leyendo Corrupción y reformas en la Administración pública española…
Semana tras semana es más evidente el hundimiento de la Generalitat Valenciana. Las enormes dimensiones del mismo, tanto en lo político como en lo económico, siguen manifiestamente sin ser comprendidas por sus máximos responsables a pesar del estruendo que está generando una caída que dura ya varios años.
La metástasis, que afecta a todos los niveles de la Administración valenciana, no se ciñe a la corrupción, a la incapacidad para gestionar de manera eficaz o a una patética postración ante el lesivo modelo de financiación. Estos problemas no son sino manifestaciones de otro, de fondo, mucho más grave: la transformación paulatina de una planta administrativa que, si bien de modo titubeante, trató en su día de constituirse en una burocracia efectiva en la persecución del interés público en un conjunto de instituciones absolutamente controladas por los gobernantes y a las que se ha ido desposeyendo de cualquier capacidad de respuesta técnica a la hora de oponerse a la voluntad de quienes mandan. Más grave que las cosas que puedan hacerse al margen de la ley, la verdad, son las increíbles posibilidades de actuar en beneficio propio o de los próximos que hemos permitido que sean posibles dentro de la ley.
Por esta razón, mientras no se ataje de raíz este cáncer, la descomposición, lejos de detenerse, está llamada a acentuarse. Con revolcones judiciales que se suceden, incluso en un país como el nuestro, donde la «comprensión» de los órganos encargados de controlar la legalidad de la actuación administrativa es legendaria. De hecho, la impresionante serie de decisiones que no tienen más remedio que anular impresentables actuaciones administrativas que afectan a mercados muy importantes (sector eólico, concesionarios de transporte por carretera, planes de urbanismo, licencias de televisión privada… ) empieza a adquirir dimensiones impropias de un país europeo. Estas sentencias son, entre otras muchas cosas, la prueba más clara de que la confusión de intereses públicos y privados afecta de lleno a las propias maneras y procedimientos de decisión.
Una Administración controlada por asesores y personal eventual cuyo mérito más evidente es la obediencia debida augura muchas más desgracias futuras. Increíblemente, la Generalitat sigue a estas alturas consolidando a personas metidas sin superar pruebas selectivas dignas de ese nombre y primando a quienes entran por numerosas puertas de atrás. Los resultados son demoledores, con un personal que recibe un mensaje nítido respecto de qué se espera del mismo si busca ocupar jefaturas y desempeñar puestos de responsabilidad, cada vez más dependientes de designación directa y para los que ya casi nada cuenta la experiencia acumulada. Todo ello da lugar a una Administración peculiar, de jefes que no saben y no trabajan, de funcionarios que si se ponen tontos son orillados y donde se generaliza, como mecanismo para sacar el papel, el recurso a “expertos” de fuera, generosamente retribuidos, para preparar al dictado lo que sea menester. Mejor o peor, claro, como se ve en los constantes batacazos.
Ante lo cual, como puede verse en el caso de las anuladas licencias de televisión, siempre se puede optar por no cumplir la sentencia y seguir en la huida hacia delante. Pero todo tiene un límite y cualquier día llegará el final de la escapada.
Columna aparecida en la edición de la Comunidad Valenciana del diario El País del 3 de diciembre de 2012
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Nota posterior a la columna: Una de las consecuencias más graves de todo lo expuesto es el descontrol financiero, que previsiblemente, como he dicho en alguna ocasión anterior, se va a llevar por delante a la Generalitat Valenciana y la autonomía política de los valencianos. En este sentido es esencial atender al ejemplo catalán (aquí explicado de manera impecable en el blog Maketo Power: «Greece is not Catalonia«). Parece que ya hay más gente que empieza a compartir esta inquietud. Hoy mismo leo a Gregorio Martín en Levante-EMV hacer un artículo al respecto que es absolutamente certero.
Este verano ha habido una sentencia interesante en Valencia. La decisión judicial es sobre Franco y zanja el tema de si el Dictador puede o no ser Alcalde honorario de la ciudad, como sostenía con empecinamiento el gobierno municipal de la ciudad. Pero también, y es muy interesante, expresa de modo muy sencillo hasta dónde pueden llegar, y a partir de qué punto no son admisibles, ciertos límites al control judicial de las acciones de nuestros gobernantes.
Continúa leyendo Franco alcalde honorario y el control judicial de los actos políticos…
Ya saben quienes siguen este blog que personalmente no soy muy fan de la energía nuclear porque, la verdad, me da la sensación de que es un cierto timo: la colectividad pone mucho dinero ahí para que luego los beneficios se los lleven empresas privadas y nos comamos todos los riesgos nosotros, como Fukushima ha demostrado no hace mucho. Pero una cosa es esa opinión, digamos, de política energética (hecha, además, desde la ignorancia más profunda de las sutilezas del pool energético y a partir de criterios quizás pedestres de sentido común) y otra el análisis jurídico de cómo son las normas españolas en la materia. Por ejemplo, ya traté de explicar en su día que en España se pueden abrir centrales nucleares libremente, pues desde 1997 este tipo de actividades productivas están liberalizadas.
Pues bien, la otra cara de la moneda si de abrir centrales nucleares se refiere está conformada por los procedimientos de cierre. ¿Puede el Gobierno cerrar una central nucelar certificada como segura por motivos de política energética? Es lo que ha hecho España con Garoña, y ha dado lugar a una situación muy interesante. Pues bien, la Audiencia nacional, frente al recurso presentado por los propietarios de la central ha dado la razón a la Administración y ha concluido que si se aportan suficientes razones, y éstas son sólidas desde algún punto de vista, aunque no haya un riesgo para la seguridad o no se justifique que lo hay, los cierres pueden ser decretados.
Me cuesta entender la sentencia (que aquí tienen colgada íntegramente) y seguir su argumentación. El FD 16 dice que una autorización administrativa para producir energía por este procedimiento no es, por definición, una autorización indefinida. Eso está claro, pero también parece, si leemos las normas referidas a la materia, que los exámenes que se han de pasar son referidos a la seguridad de las instalaciones y ya está. Certificada la misma por el CSN podría entenderse un cierre porque el Gobierno enmendara la plana a ese órgano, razonando sus motivos, en este plano, esto es, por consideraciones de seguridad. Por ejemplo, por decidir ponerse más estricto a partir de criterios de precaución más a la alemana (con su reciente ley de parada de reactores justificada en estas razones). Pero que el Gobierno haga caso omiso al informe del CSN alegando otro tipo de razones me parece que no tiene demasiada base legal y que es difícilmente conciliable con el principio de libertad de empresa que rige en el sector porque así lo dice la ley. No entiendo el salto lógico de la Sala y de ese FJ 16.
Por supuesto, el Gobierno, como recuerda la sentencia, argumenta y bien respecto de muchos aspectos. Por ejemplo, sobre la importancia de ir reequilibrando el mix energético dando más peso a las renovables. Pero la cuestión es, y sigo sin encontrar una respuesta válida en la sentencia, ¿por qué consideraciones de esta índole, basadas en facilitar la implantación de medios de producción alternativos, han de primar sobre la libertad de empresa? Es una novedad notable que se acepte que la Administración pueda interferir en los mercados para primar a unas empresas respecto de otras por consideraciones de lograr un mejor equilibrio en el mercado y favorecer la rentabilidad de los nuevos entrantes y que eso se entienda que habilita el cierre de empresas de la competencia. Es obvio que la sentencia no dice exactamente eso, sino que menciona el tema para argumentar que la decisión gubernamental está suficientemente fundada, que no incurre en desviación de poder y demás, pero, aún así, resulta sorprendente el salto lógico. O lo que yo creo que es un salto lógico. Quizás es que ya es tarde y algo se me escapa. En fin, mañana será otro día y miraremos con más calma y menos sueño la sentencia otra vez, a ver si se hace la luz.
Por cierto, que hay un voto particular que dice que habría aceptado la impugnación, pero por cuestiones formales y procedimentales. Anticipa explícitamente que sobre el fondo, sobre la posibilidad de que se puedan cerrar las nucleares a partir de estas bases, está de acuerdo. Es decir, que parece que este salto lógico que no acabo de entender lo veo yo, pero que en general los jueces están bastante de acuerdo. Curioso.
Quienes siguen este blog sabrán que una de las (muchas) cosas que me obsesionan es la tendencia de los ayuntamientos de nuestro país a mirar hacia otro lado cuando actividades muy molestas que una serie de señores ponen en marcha para ganar dinero (propósito muy legítimo, como es evidente, y nadie pone en duda hoy en día, pero al que no supedita todo, afortunadamente, nuestro ordenamiento jurídico) se dedican a fastidiar la vida, el sueño, el descanso y la tranquilidad a sus vecinos. Hace más o menos un año me refería a la cuestión, con ocasión de un texto que publiqué en El País de la Comunidad Valenciana para dar cuenta del increíble desamparo de los vecinos de Ciutat Vella que luchaban contra estos atropellos en medio de la pasividad del Ayuntamiento de Valencia. Pero el tema es más global, afecta a muchas personas en toda España y va más allá de lo jurídico. Hay consideraciones sociales básicas, atinentes al grado de desarrollo humano de una sociedad, que no se pueden desconocer. Y también, claro, urge empezar a prestigiar derechos que son fundamentales (el derecho a la salud, el derecho a la intimidad) frente al único derecho que parece contar, y más en tiempos de crisis, que es el de ganar dinero, aunque sea a costa de la salud y tranquilidad de los demás.
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