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En relación a lo que comentábamos en este espacio la semana pasada, a partir de la exigencia por parte de la prensa local de que la Universitat de València impida cierta charlas o coloquios atendiendo a las ideas que van a ser defendidas en los mismos, quizá sea interesante analizar hasta dónde pueden llegar los excesos de quienes, cargados de buenas intenciones, aspiran a convertirse, por el bien de todos, en policía del pensamiento y de la expresión de ideas. En lugares y sociedades donde la corrección política es cada vez más extrema, como son todas las sociedades occidentales, la cosa puede llegar a extremos kafkianos. ¿Es de veras necesario añadir a todos los costes que tiene ser un disidente, que supone estar radicalmente aislado en cuanto a creencias u opiniones, la reprobación pública de las autoridades o que te prohíban expresarte? ¿Hace de verdad falta?
Para valorar hasta dónde puede llegar el celo de las mayorías cuando se sienten asentadas sobre una base moral incuestionable basta analizar lo que le ha ocurrido a una joven estudiante de Harvard, muy probablemente arruinándole muchas de sus opciones profesionales futuras debido a la increíble repercusión mediática que ha tenido la situación.
El resumen de los hechos no es que sea sencillo, pero más o menos puede intentarse. Tras una cena y charla con amigos y conocidos escribe un e-mail a varios de ellos, en el que señala algo así como «Dado que no me gusta dejar las cosas a medias y que mi opinión no quede del todo clara, quiero aclarararos que no excluyo al 100% la posibilidad de que pueda haber alguna razón genética que pudiera conllevar una menor capacidad de los negros para el trabajo intelectual», en traducción libre. Literalmente, la frase de marras es:
«I just hate leaving things where I feel I misstated my position. I absolutely do not rule out the possibility that African Americans are, on average, genetically predisposed to be less intelligent.«
Continúa leyendo Libertad de expresión y cultura universitaria…
La verdad es que uno aprende cosas curiosas sobre cómo es el Derecho americano gracias a cualquier cosa que ocurre en el mundo. Es lo que tiene el Imperio, lo que tienen sus usos, lo que tienen sus normas, que todos prestamos atención.
A estas alturas de la película es de suponer que todo el mundo tendrá noticias sobre el asunto del prototipo de nuevo iPhone perdido por un ingeniero, encontrado por una persona que lo vendió a una página de tecnología y publicado en la misma por sus responsables. Lo que ya se llama el iPhonegate. Lo más divertido del asunto es que, al parecer, Apple está enfadada con el tema y ha pedido a la policía que investigue. Porque el asunto, de modo directo e indirecto, puede poner en juego mucho dinero (secreto industrial, publicidad del medio que publicó las fotos…). En España parece que todo el mundo anda muy extrañado de que algo así pueda dar lugar a una investigación policial. Y no paran de contarnos que una extraña ley americana pena a quien adquiere un bien cuyo origen es dudoso y cuya procedencia puede no estar del todo clara. ¡Qué cosas más extrañas tiene el modelo jurídico angloajón! ¡Hay que ver!
Lo más divertido del asunto es que, al parecer, el artículo en cuestión del Código penal de California establece lo siguiente:
Continúa leyendo El lío del iPhone, el delito de receptación y los bloggers periodistas…
Stevens, al filo de que la naturaleza tome la decisión por él, decide poner, ya con unos 90 años largos en su haber, término su labor como Associate Justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Es, como no puede ser menos, el más anciano y veterano de los jueces de la US Supreme Court. Lógicamente, la identidad del sustituto va a dar mucho que hablar. Como es inevitable, ya han sido numerosos los movimientos en torno a las diversas alternativas con las que cuenta Obama (cuyo elegido habrá de pasar por un severo examen en el Senado). Con Stevens, por cierto, pasó una cosa curiosa. Cuando lo nombró Ford hace casi cuarenta años nadie lo veía como un jurista ideológicamente significado. Estaba dentro de los parámetros habituales de la época. Ahora, décadas después, Stevens es la encarnación, sin ninguna duda, del ala más progresista y comprometida con derechos y libertades dentro del Tribunal. Lo que entonces era el mainstream de la comunidad jurídica americana hoy es la expresión de las posiciones más escoradas a la izquierda y al garantismo (que en Estados Unidos, más o menos, siguen yendo habitualmente de la mano, al revés de lo que empieza a ocurrir en España en medio de la oleada de populismo infame que nos invade). Significativo de cuánto, y hacia dónde, nos hemos movido en estos años. Fuente: SCOTUS Blog
Desde hace unas semanas está ya en la calle el nº 9 de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, cuyo listado de 100 libros jurídicos de 2009 ya hemos tenido ocasión de reseñar. Como intento hacer con todos los ejemplares de la revista enlaco al índice de este número, así como el formulario de suscripción para quien pudiera estar interesado en los contenidos de la revista antes de pasar a revisar someramente los diferentes artículos de este primer número de 2010.
Tony Ward escribe sobre si «¿Es en algún caso admisible la tortura?», cerrando, de alguna manera, la serie sobre estas cuestiones (Guantánamo, la tortura en la guerra contra el terror y los límites que impone el Estado de Derecho) que se inició con los trabajos de Scheuerman y Fiss en los números 7 y 8. Es un asunto básico, tratado también en este blog, sobre el que Ward hace una reflexión canónica y muy informada. Especialmente interesante es su análisis de la ineficacia de la tortura incluso en situaciones de ticking bomb (así, por ejemplo, relata algunos casos de la guerra de Argelia). Aunque, como él mismo señala, tampoco una supuesta eficacia justificaría su empleo.
Jorge de Esteban, en «La gran paradoja de nuestra Constitución» celebra el próximo bicentenario de la primera Constitución española (no otorgada) y nos escribe sobre los problemas de nuestro actal texto constitucional, a su juicio aquejado de una excesiva rigidez que, imposibilitanto (o dificultando mucho) reformas constitucionales de acuerdo al procedimiento previsto, provoca mutaciones e incita a cambios por la puerta de atrás. De nuevo, la cuestión en torno a los problemas generados por el Título VIII, su carácter abierto y la evolución del mismo a partir de reformas estatutarias (y muy especialmente la catalana) es objeto de críticas. La posición de quien esto escribe, como he tratado de explicar aquí, no es que sea entusiasta respecto a cómo se ha llevado el proceso, pero tampoco creo que los problemas sean jurídicamente tantos ni, por supuesto, respondan sólo a excesos por parte de los nacionlismos periféricos. La reflexión de Jorge de Esteban, en cualquier caso, no sólo es interesante, sino argumentada. Obliga a repensar muchas cosas.
Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, en su artículo «Piratas contempóraneos y abogados tradicionales» explica algunas de las claves jurídicas que enmarcan el rebrote de la piratería. Para cualquier lego en Derecho internacional del Mar (como es mi caso) se trata de un análisis informativo y luminoso, que deja bien claro cómo esta cuestión tiene mucho recorrido (y viene teniéndolo desde hace años) más allá del Alakrana. Y que apunta también, con lucidez, los problemas jurídicos que pueden plantear algunas soluciones simplistas y testosterónicas (como el empleo de fuerza desproporcionada o el embarque en cualquier buque de capital español de infantes de marina) propuestas.
Miguel Ángel Presno Linera hace una «Crónica del Tribunal Constitucional italiano» que permite trazar la evolución jurídica no sólo del órgano en cuestión (en tiempos donde analizar cómo han variado históricamente las pautas de actuación de estos tribunales en países de nuestro entorno tiene una especial importancia, pues ayuda a entender qué está pasando con nuestro propio Tribunal Constitucional) sino también de todo el país. Pues la historia de la justicia constitucional es, de alguna manera, la de la evolución de la propia democracia y Estado de derecho transalpino desde el fin de la II Guerra Mundial hasta nuestros días.
«La guerra de Afganistán», por su parte, también es analizada en términos jurídicos. Eduardo Melero Alonso, con rigor y contundencia, demuestra las enormes fallas que, desde el punto de vista del Derecho, tiene la actuación de nuestras Fuerzas Armadas en Afganistán, en el marco de una operación de la OTAN con un dudoso aval de Naciones Unidas que, además, no ha acabado de adecuarse enteramente al marco jurídico interno. No se trata ya sólo de las dudas que pueda generar qué hacemos, y si tienen algún sentido, en Afganistán. Se trata de que, además, es muy dudoso que la operación sea legal, tanto en el plano internacional como para el Derecho español, tal y como está planteada.
Fernando Reviriego Picón, en su trabajo «Violencia de género y mujeres con discapacidad» aporta luz sobre una parte, normalmente olvidada, de la violencia contra mujeres, cuando éstas están en una situación de evidente inferioridad. Un supuesto en el que las medidad protectoras de la ley de violencia de género tienen todo el sentido.
En relación a otro problema que afecta especialmente a las mujeres, Rafael Navarro-Valls da réplica en su trabajo sonbre la «Inconstitucionalidad de la Ley del Aborto» al estudio publicado por Patricia Laurenzo en el nº 7 de esta revista, donde se exponía y defendía la constitucionalidad del actual proyecto de reforma de la respuesta penal en materia de aborto. Es una cuestión sobre la que, modestamente, me he posicionado en términos sencillos: donde no hay consenso social suficiente no se puede castigar con cárcel. Navarro-Valls, desde otras posiciones, defiende argumentada, razonadamente y de forma interesante otra visión. A su juicio, los problemas de indefinición que abre la nueva propuesta generan inseguridad jurídica. Y, sobre todo, el hecho de que hasta las 14 semanas se dé una absoluta prioridad a la decisión de la madre frente a la protección jurídica del nasciturus, supondría una ponderación por parte del legislador del respectivo peso de los bienes jurídicos dignos de protección en juego que no se podría integrar en la interpretación que el Tribunal Constitucional hizo en 1985, que obligaría, para que la protección del nasciturus decayera, la existencia de un factor adicional a la mera voluntad de la mujer para que ésta sea jurídicamente admisible. Se trata de una objeción jurídica razonable y razonada. Aunque hay que tener en cuenta que el TC, en su STC 53/1985, se pronunció sobre lo que se pronunció (esto es, sobre la constitucionalidad de unos determinados supuestos), lo que genera un sesgo en su análisis. Podría dar la impresión de que la Sentencia afirma que sólo esos supuestos pasan el test de constitucionalidad. Pero en realidad lo que ocurre es que la Sentencia sólo analiza esos, porque son los que en ese momento ha planteado el legislador. Habremos de esperar, pues, hasta que el Tribunal Constitucional, que muy probablemente tendrá ocasión de hacerlo, se pronuncie sobre la reforma en curso, caso de que finalmente sea aprobada.
En relación a la crisis económica y a la manera en que nuestro Derecho está reaccionando, es muy interesante el análisis que sobre contratación pública, su efecto en la lucha contra la crisis y en la consecución de mayor eficiencia económica, y especialmente sobre la articulación en Derecho del famoso Plan E puesto en marcha por el Gobierno de España, José María Gimeno Felie explica las relaciones entre «Contratación pública y crisis económica». Es un resumen informado y muy interesante, donde afloran además algunas sombras de nuestro modelo (y del plan E), debido a que su instrumentación jurídica no ha facilitado excesivamente la libre competencia de ofertas, por cuestiones de publicidad, cuantía y plazos.
Además, José Eugenio Soriano García, en un artículo titulado «Juristas y economistas», apuesta decididamente por el análisis económico del Derecho y la liberalización de nuestros mercados. A su juicio, la aportación de ambos gremios a las ciencias sociales es imprescindible y ha de ser tenida en cuenta recíprocamente, lo que obliga al ordenamiento jurídico a abrir mercados y eliminar trabas. La propia dinámica generada por las recientes normas transponiendo la Directiva de Servicios es saludada por el autor, en una reflexión más filosófico-política que jurídica, apoyada en citas de Vargas Llosa o de Hayeck.
En una línea temática semejante, Santiago Muñoz Machado cierra el número con una reflexión sobre «Las regulaciones por silencio» donde, a su vez, analiza, en este caso en clave jurídica, hasta qué punto las mencionadas normas han supuesto, o supondrán paulatinamente, una efectiva transformación de calado de nuestro ordenamiento jurídico y, más en particular, de nuestro Derecho administrativo en cuestiones de regulación económica. Absolutamente convencido de que así será, Muñoz Machado esboza un primer intento de análisis jurídico de las repercusiones estructurales de estos cambios. En la línea de lo que, sin duda, ha de ser el análisis más fructífero sobre esta cuestión. Ha pasado ya el tiempo de dar cuenta de las novedades. Siguiendo la estela de trabajos como éste, empieza a ser imprescindible pensar en cómo ha cambiado, profunda y estructuralmente, nuestro Derecho administrativo en un entorno donde, cada vez más, la autorización desaparece y deja a paso a actuaciones informativas del particular, a verificaciones por terceros o a un ampliado ámbito de actuación del silencio positivo. Ya es sabido que uno no es que sea un entusiasta de la institución, pero hay que asumir que es lo que tenemos (y, previsiblemente, cada vez más). Por el contrario, como dejé escrito casi cuando me salían los dientes de iusadministrativista, soy un decidido partidario de la sustitución de al autorización por las comunicaciones de los particulares allí donde, de facto, la autorización no se lleva a cabo realizando una efectiva inspección (así lo propuse respecto de las obras menores, en su día).
Por último, y como ya se ha dicho, el número contiene una lista de 100 recomendaciones de lectura que los que hacemos la revista consideramos que reflejan bien lo que ha sido 2009 a través de los libros sobre Derecho que se han publicado. Tienen aquí el listado (aunque no todos los comentarios a los libros seleccionados).
Como siempre, espero que la revista tenga contenidos que puedan resultar de interés. Y dentro de nada tenemos ya el número de febrero.
Sumario del número 9
| Tony Ward | ¿Es en algún caso admisible la tortura? |
| Jorge de Esteban | La gran paradoja de nuestra Constitución |
| Luis Ignacio Sánchez Rodríguez | Piratas contemporáneos y abogados tradicionales |
| Miguel Ángel Presno Linera | Crónica del Tribunal Constitucional italiano |
| Eduardo Melero Alonso | La guerra de Afganistán |
| Fernando Reviriego Picón | Violencia de género y mujeres con discapacidad |
| José María Gimeno Feliu | Contratación pública y crisis económica |
| José Eugenio Soriano García | Juristas y economistas |
| Rafael Navarro-Valls | Inconstitucionalidad de la Ley del aborto |
| Santiago Muñoz Machado | Las regulaciones por silencio |
| “El Cronista” selecciona | 100 libros de Derecho de 2009 |
Dado que, como me comentaban el otro día, Rodríguez Zapatero es a Obama lo que Aznar era a Bush II, en cuanto a embeleso, seguidismo, actitud lacayuna y vocación por hacer cualquier cosa con tal de salir con él en fotos (de momento sólo se diferencian en que, es justo reconocerlo, Aznar logró un grado de intimidad con Bush que está a años luz de lo logrado de momento por Rodríguez Zapatero, pero toda España confía en que, si hay suerte y se pueden hacer servicios de sicario la cosa cambie), es evidente que nuestro Gobierno va a mandar a Afganistán cuantas tropas sean exigidas por los Estados Unidos.
Dada la calidad de nuestro sistema de control democrático de las decisiones del Gobierno, es de prever que, además, todo eso siga haciéndose sin excesivo debate público.
Dado que el grueso del ejército español se compone, gracias a la profesionalización del mismo, de inmigrantes, lumpenproletariado con pocas opciones adicionales (motivo por lo que la crisis ha incrementado el atractivo de la milicia) y un porcentaje de militares vocacionales (ya sea por pasión, ya por tradición familiar) con pocas manías si de lo que se trata es de irse por ahí a pegar algunos tiros desde una posición de superioridad logística y de equipos (por lo que, además, te pagan un plus), tampoco es probable que desde el Ejército español vayan a levantarse críticas o a aparecer reticencias ni que el conjunto de la sociedad española vaya a preocuparse en exceso por lo que pueda pasar a «nuestros soldados».
Continúa leyendo ¿Alguien, por favor, me puede explicar qué hacen nuestras tropas en Afganistán?…
Hace 3 años, cuando este bloc estaba todavía en sus inicios, tuvimos ocasión de comentar algunas de las peligrosísimas derivas que, en relación a la misma esencia del Estado de Derecho, estaban dándose en los Estados Unidos y de su capacidad de contagio en el resto del mundo. En esos momentos, en Estados Unidos comenzaba ya, tras años de generalizado silencio (con contadas y muy meritorias excepciones que, por cierto, vinieron en la mayor parte de los casos del mundo del Derecho, de juristas comprometidos, mientras la prensa, la opinión pública y la oposición política, por lo general, se limitaban a jalear acríticamente los excesos de la war on terror), a articularse una crecientemente potente oposición al desmantelamiento del sistema de garantías propio de un Estado de Derecho que se había comenzado a esbozar. En Europa, aunque la cosa no haya llegado a tanto, sí que se han reproducido, también, efectos muy perniciosos como consecuencia de la importación de esta corriente. Como han pasado más inadvertidos, incluso Gobiernos supuestamente progresistas como el español pueden permitirse colaborar en el envío de menores de edad a Guantánamo sin que pase demasiado, sin que apenas nadie se escandalice y sin que se generen, en consecuencia, los anticuerpos contra el avance lento y fuera de los focos de atención de esa terrible enfermedad que es la asunción de que, en ciertas situaciones (cada vez menos excepcionales, por cierto), «todo vale». Con todo, resulta edificante releer textos de 2006 en los que la defensa de ciertas posiciones en Estados Unidos conllevaba aislamiento y soledad (y, en España, numerosas críticas, como puede verse en los comentarios a la entrada) y comprobar que ahora, años después, ese rechazo a ciertas prácticas de ha convertido en (al menos públicamente) posición oficial de casi todos.
Una de las personalidades más controvertidas implicadas en la acción jurídica del Gobierno Bush II contra los calificados de «terroristas» es el Profesor (en la Universidad californiana de Berkeley) John Yoo. Mientras trabajó como asesor legal del Gobierno fue el autor de parte de los informes y dictámenes que defendían y fundamentaban la constitucionalidad de toda una serie de actos e inciativas sin duda conflictivos (ir a la segunda guerra de Irak sin autorización del Congreso, por ejemplo, sería perfectamente posible según la Constitución de los EE.UU.), cuando no directamente aberrantes (admisibilidad de torturas con límites ciertamente laxos, del tipo «si Usted no cree que con lo que hace le inflige lesiones permanentes, adelante, que no es tortura»). Esta labor de Yoo como asesor legal está en estos momentos cuestionadísima, hasta el punto de que hay quien la entiende directamente como delictiva, en la medida en que supuso el aval legal para que se dieran instrucciones a las tropas que contenían la orden de torturar y una detallada enumeración de técnicas aceptables.
En estos momentos, tres años después, y cuando el Profesor Yoo ya ha regresado a sus clases en Berkeley, se desarrolla en su contra una intensa campaña de hostigamiento público en su Universidad, con manifestantes que recuerdan sus actos y opiniones allí donde va, campaña que ha llegado a solicitar su expulsión como profesor de la Universidad, en una iniciativa que lleva recogidas no pocas adhesiones.
Jurídicamene es del mayor interés que el asunto de las primas de AIG, que tiene al gobierno de Barack Obama en una situación incomodísima, esté generando reacciones que ponen en cuestión dogmas que se habían instalado recientemente en nuestras conciencias con sorprendente facilidad. Como, por ejemplo, la idea de que establecer tipos fiscales de, digamos, un 90% supone entrar de lleno en ese ámbito donde el carácter confiscatorio de la medida la hace inconstitucional a la luz de las previsiones, ya explícitas, ya implícitas, que la mayoría de textos constitucionales (y también la Constitución española, cuyo artículo 31.1 lo señala textualmente cuando afirma que «todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio«) contienen en este sentido. Pues bien, parece que el Congreso de los Estados Unidos ha decidido aprobar una ley, por cierto (y para más inri) con efectos retroactivos, que implica un tipo del 90% sobre las ganacias en cuestión. Y su constitucionalidad no parece excesivamente cuestionada. Al menos, no para lo que podría ser.
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