Las competencias autonómicas durante el estado de alarma y la desescalada

Tras doce semanas, prácticamente tres meses ya, de vigencia del estado de alarma que ha vehiculado la respuesta española a la crisis provocada por la pandemia de COVID-19, podemos extraer algunas conclusiones sobre cómo ha respondido nuestro sistema constitucional a esta “prueba de estrés”. Un análisis que es tanto más interesante cuanto es justamente en situaciones de crisis como las que hemos vivido cuando afloran los posibles problemas y debilidades de los sistemas institucionales y jurídicos, así como todas las cosas que quizás estaban rotas sin que nos hubiéramos dado cuenta. En este caso, la respuesta del sistema permite entender bastante bien hasta qué punto la descentralización en España es menos intensa de lo que en ocasiones queremos creer y cómo de intensos son las reacciones reflejas de corte centralizador a la mínima que se presenta un problema. Veámoslo.

Como es sabido, el Decreto 463/2020 declaró el estado de alarma para tratar de garantizar una más eficaz respuesta a la crisis tras unas semanas previas de cierta pasividad por parte de las autoridades sanitarias estatales. Hasta ese momento, en ejercicio de sus funciones tanto de coordinació y centralización de la información, como de adopción de las medidas para el control de epidemias que puedan afectar a todo el territorio nacional (competencias que le reconocen tanto la Ley 14/1986 General de Sanidad (LGS) como la Ley 33/2011 General de Salud Pública (LGSP) y que se han desplegado siempre que ha sido necesario sin mayores problemas de forma generosa, sin que ninguna Comunidad Autónoma haya puesto nunca objeción alguna al protagonismo en estas funciones del Centro Nacional de Epidemiología y del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias) habían actuado de una forma que podría calificarse, siendo generosos, de prudente: estableciendo protocolos de contención que debían seguir las diferentes Comunidades Autónomas, en tanto que competentes para estas cuestiones, así como transmitiendo información a la población sobre la pandemia y recomendaciones de prevención que, por lo demás, no se han demostrado a posteriori excesivamente precisas.

Por su parte, y en ese estado inicial de la crisis, tampoco la actuación de las administraciones autonómicas en ejercicio de sus competencias en materia sanitaria había sido particularmente intensa, aunque sí algo más que la que venía del Estado. De hecho, algunas Comunidades Autónomas ya habían establecido restricciones para algunas actividades o espectáculos que podían suponer un riesgo de propagación. Por ejemplo, la Generalitat Valenciana obligó a la celebración de un partido de fútbol entre el Valencia CF y el Atalanta a puerta cerrada o anunció la cancelación de fiestas populares como les Falles de València o la Magdalena de Castelló. Estas medidas incluyeron confinamientos selectivos en algunas Comunidades Autónomas como Canarias (confinando a un millar de clientes de un hotel) pero también otros que ya afectaban a barrios (en este caso, a propuesta de las autoridades estatales, en Haro, La Rioja), poblaciones (Arroyo de la Luz, en Extremadura) o incluso comarcas (la Conca de l’Òdena, Cataluña) enteras, siendo el más importante el que declaró el gobierno de la Región de Murcia respecto de varias localidades costeras, que suponía el confinamiento de casi 350.000 personas. Como puede constatarse, las Comunidades Autónomas, con mejor o peor tino, habían ido actuando haciendo uso de las competencias que les reconocen tanto las referidas LGS 1986 y LGSP 2011 y, sobre todo, la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Públicas (LOMEMSP), que es la norma que habilita para la adopción de decisiones limitativas. Es interesante constatar, además, que hasta ese momento nadie cuestiona que las Comunidades Autómomas puedan actuar en este sentido, y que además son muchas de ellas (y de muy diversas características y signo político) las que hacen uso de estas competencias.

La decisión del gobierno estatal de declarar el estado de alarma por medio del mencionado Decreto 463/2020 supone una cesura clara en la respuesta jurídica frente a la situación, que podría quizás haber seguido siendo realizada con protagonismo autonómico y coordinación federal (a la manera de lo planeado desde el principio por la República Federal de Alemania, que luego han respetado durante toda la crisis, por ejemplo) pero que a partir de este momento pasa a ser liderada y centralizada por el gobierno central, con mando único a cargo del Presidente del gobierno que, según el propio decreto, delega algunas de las funciones en cuatro ministros (todos ellos, también, miembros del gobierno del España, sin que, por ejemplo, se optara por nombrar como autoridades delegadas a los presidentes de las Comunidades Autónomas, algo que habría sido jurídicamente posible pero que se desestima). Es decir, a partir de ese momento, y en lo que es en realidad la más importante transformación jurídica que supone la aprobación del mencionado decreto de estado de alarma, la respuesta pasará a ser responsabilidad única y excluiva del gobierno central, que por medio de este instrumento jurídico asume todos los poderes y competencias.

Es interesante señalar que esta elección es perfectamente posible y constitucional a partir del modelo de respuesta a situaciones de emergencia del artículo 116 de la Constitución y, en concreto, de lo contenido en el art. 116.2 CE para el estado de alarma. De hecho, la Ley Orgánica de desarrollo, LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) regula el estado de alarma como un instrumento expresamente adecuado para hacer frente a situaciones de crisis provocadas por epidemias y pandemias. La activación del mismo depende pues de la decisión del gobierno, que ha de ser en todo caso necesaria y proporcional a la situación existente, y que ha de decidir qué tipo de medidas al amparo del estado de alarma adoptar de modo que se respeten esos criterios (sobre estas cuestiones, pueden consultarse los interesantes e informativos comentarios realizados por Vicente Álvarez, Flor Arias y Enrique Hernández que ha ido publicando el INAP o el análisis sobre esta cuestión de la interesante serie que ha publicado Miguel Ángel Presno en su blog). Para controlar que así es, por una parte, y como es evidente, el Tribunal Constitucional podrá revisar esta cuestión, aunque también es obvio que este control ha de ser deferente con el gobierno y enmendarle la plana en caso únicamente de una manifiesta arbitrariedad o una falta de proporción tan excesiva que desnaturalice la respuesta. Junto a este control, la Constitución impide que el estado de alarma se prolongue más de 15 días sin que haya una intervención del parlamento, que ha de aprobar las posibles prórrogas, en lo que supone un control adicional, en este caso de tipo político, que se añade al estricto control jurídico que lleva a cabo el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, que declarar un estado de alarma para hacer frente a una situación como la que hemos vivido sea perfectamente constitucional no implica, ni mucho menos, que sea además constitucionalmente obligado. Como ya se ha dicho, y como hemos visto que ha sido el caso en la respuesta frente a la pandemia protagonizada por otros Estados descentralizados (en la Unión Europea puede constatarse que el recurso a los poderes de emergencia del ejecutivo ha sido una constante para hacer frente a la crisis, aunque no con tanta intensidad como en España, pero, y sobre todo, que la pauta en los estados descentralizados, a diferencia de lo ocurrido aquí, ha sido no alterar el orden constitucional de competencias y seguir permitiendo a las autoridades subestatales ejercerlas con normalidad), habría sido perfectamente posible jurídicamente tratar de afrontar la crisis sin recurrir a este instrumento pero, y sobre todo, habría sido también posible una respuesta por medio de un estado de alarma declinado de forma diferente al que efectivamente desarrolla el Decreto 463/2020 que entró en vigor el pasado 14 de marzo. De estas elecciones realizadas por el gobierno de España, y avaladas por una mayoría del parlamento en las sucesivas prórrogas que se han venido aprobando desde entonces y hasta bien entrado el mes de junio de 2020 (la última de ellas, aprobada esta misma semana), se pueden extraer muchas conclusiones jurídicas sobre el funcionamiento de nuestro sistema jurídico, algunas de ellas particularmente interesantes en relación al Estado autonómico y las competencias de las Comunidades Autónomas, en las que me voy a centrar y que creo que merecen ser referenciadas. A saber:

  1. La presente crisis ha demostrado de forma muy clara que, por defecto, en nuestro sistema (o al menos en los actores políticos que lo protagonizan), y a pesar de que la totalidad de los Estatutos de Autonomía han aprovechado la posibilidad que les brindaba el juego de los arts. 148 y 149 CE para asumir competencias exclusivas en materia de sanidad y de protección civil, se considera que ante una crisis sanitaria de la suficiente gravedad sólo el Estado puede reaccionar eficazmente. Esto explicaría que prácticamente nadie, y tampoco las propias autoridades autonómicas (con la única excepción del Govern catalán), haya considerado criticable que el estado asumiera la respuesta frente a la pandemia orillando totalmente a las Comunidades Autónomas, a pesar de ser en principio las competentes. En esta misma línea, las voces que propusieron de inicio una respuesta al estilo alemán (con una Federación/Estado central centralizando información y coordinando la respuesta, pero dejando que tanto las decisiones concretas para actuar frente a la pandemia como su ejecución fueran responsabilidad de los Länder/CCAA) fueron escasas, por no decir inexistentes, en medios de comunicación, responsables políticos (basta ver las enormes mayorías políticas con las que se aprueban en el Congreso de los Diputados las primeras prórrogas del estado de alarma así declinado, a la que sólo se oponen las CUP y Junts per Catalunya) e incluso en el mundo académico (véase, como excepción, la muy interesante visión crítica de Alba Nogueira en el monográfico sobre la materia de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho o este vídeo donde yo mismo trataba de poner el acento sobre la cuestión)
  2. Es interesante señalar que este recelo afecta incluso a la interpretación de las normas, que se ha realizado con unos anteojos centralistas que en ocasiones han rozado lo jurídicamente esperpéntico. De hecho, el acuerdo no solo sobre la incpacidad de las Comunidades Autónomas para hacer frente a la crisis sino, también, sobre la falta de base jurídica para que pueda actuar ha sido casi general, por sorprendente que ello pueda parecer cuando hace tan poco como hace unas semanas, como hemos señalado antes, teníamos a gobiernos autonómicos confinando a poblaciones sin mayor problema ni discusión.
    En cambio, sí ha generado discusión jurídica la cuestion referida a si el estado de alarma permite la suspensión absoluta y general de derechos fundamentales (con un generalizado consenso, respetuoso con el tenor literal de la ley vigente, en el sentido de que no es posible hacerlo con este instrumento y que para ello sería necesaria la declaración de un estado de excepción) y, sobre todo, en torno a si las medidas que se habían adoptado, especialmente en las semanas iniciales de confinamiento, suponían tal suspensión (en cuyo caso habrían sido inconstitucionales) o no, cuestión esta última sobre la que ha habido mucho debate (por ejemplo, aquí).
    Sin embargo, no ha sido apenas cuestionado el dogma de que lo que el estado aprobó al amparo del estado de alarma, en el caso de que fuera una mera limitación y por ello constitucional, no habría sido posible haberlo puesto en marcha caso de que no se hubiera declarado el Estado de alarma y la competencia hubiera seguido residenciada en las Comunidades Autónomas. La fortaleza del dogma es tanto más curiosa cuanto la ya referida LOEAES, en su artículo 11, permite de acuerdo con el estado de alarma “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”, lo que no es una habilitación normativa para la limitación de derechos fundamentales como los afectados por el confinamiento particularmente potente. El Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su STC 83/2016 (FJ 8 in fine), relativa al único precedente de estado de alarma que tenemos, pareció entender también que al amparo de este precepto las limitaciones podían ser más bien puntuales y, valga la redundancia, limitadas. De hecho, la verdadera capacidad de limitación de derechos de forma más intensa dentro de un estado de alarma viene reconocida, en realidad, por el art. 12.1 LOEAES, pero sólo para los casos de estados de alarma declarados para hacer frente a pandemias o epidemias (justamente, pues, nuestro caso). Lo hace por la vía de establecer que en tales supuestos se podrán operar las restricciones previstas en la legislación en materia de sanidad. Unas restricciones que encontramos en el art. 3 de la ya mencionada LOMEMSP, que de forma muy general y amplia, como es habitual en el derecho para hacer frente a emergencias, permite, a efectos de poder controlas enfermedades transmisibles, que las autoridades sanitarias, más allá de todas las medidas de prevención necesarias, puedan también “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Medidas, como se ve, que pueden abarcar todo lo necesario para impedir el contagio y que, desde 2000, tras la reforma del art. 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, exigen de la inmediata ratificación por un juez de lo contencioso administrativo cuando supongan una “limitación o restricción” de derechos fundamentales.
    Es evidente que esta habilitación, permita o no medidas tan severas como las adoptadas en el momento inicial de la pandemia, las ha de permitir en idéntica medida para las Comunidades Autónomas cuando son éstas las que ejercen sus competencias sanitarias ordinarias como para el mando único del gobierno del Estado que ha tomado las decisiones en caso de estado de alarma, con una habilitación que remite explícitamente a aquellas mismas normas. Sin embargo, esta cuestión jurídica no ha siso apenas resaltada. Incluso en el debate sobre cómo afrontar la atenuación de las medidas de confinamiento propias de la desescalada, de hecho, ha sido frecuente escuchar como mantra que «sólo por medio del estado de alarma se puede limitar la movilidad» como argumento ritual para apuntalar la necesidad de su mantenimiento. Las anteojeras centralistas con las que se analiza nuestro ordenamiento jurídico por casi todos, las más de las veces, e incluso contra la más deslumbrante literalidad del mismo, tendrán pocas ocasiones de exihirse con tanto esplendor como en este caso.
  3. Igualmente orilladas han sido las Comunidades Autónomas en la gestión de toda la llamada “desescalada”, diseñada estando aún vigente el estado de alarma por el gobierno de España a partir de unos informes (por cierto, sorprendentemente secretos todavía a día de hoy) de un comité de expertos (cuya identidad sólo conocemos parcialmente por una nota de EFE). Estas medidas de «desescalada», atenuando poco a poco las limitaciones iniciales, se han articulado a partir de la petición de datos por parte del Estado a las Comunidades Autónomas en forma de informes que posteriormente responsables del Ministerio de Sanidad evaluaban para decidir unilateralmente si iban permitiendo o no relajar limitaciones paulatinamente. Todo ello a partir de unos informes que, aunque no desde el principio, se han acabado por hacer públicos debido a la presión ciudadana y de las Comunidades Autónomas afectadas (no así la identidad de sus autores), de una gran inconcreción y sin que los parámetros empleados se expliciten claramente. A la postre, de ellos se deducía con meridiana claridad que la decisión sobre si las propuestas autonómicas eran adecuadas o no resultaba ser, en el fondo, absolutamente discrecional… e incluso política (respecto del País Vasco, por ejemplo, el voto de algunos diputados vascos en el Congreso ha valido relajaciones adicionales). Este sistema, donde el control de los tiempos, la concreta relajación de las limitaciones e incluso la dimensión territorial en que aplicarlas venía totalmente determinado por el Estado (por mucho que hubiera margen de propuesta autonómica, quien no se adaptaba a lo que el Estado prefería, incluyendo absurdas obsesiones con dimensionar a escala provincial todo el proceso respecto de la que tampoco se ha dado mayor explicación, pagaba las consecuencias) ha generado muchos conflictos y ha vuelto a poner de manifiesto la aproximación extraordinariamente centralista con la que se ha gestionado, innecesariamente, toda la crisis. También en este punto la comparación con otro modelos descentralizados europeos resulta odiosa, porque permite comprobar cómo aquellos países donde se ha permitido a las entidades subestatales el control sobre estas cuestiones han gestionado de manera menos conflictiva y más armónica todo el proceso de atenuación de las restricciones. En general, la corresponsabilidad funciona mucho mejor en este tipo de situaciones, pero para ello, como es evidente, hace falta que haya una efectiva capacidad de decisión en todas las partes, que las responsabilice. Lo que no ha sido el caso en España.
    Sólo a partir de la necesidad de lograr suficientes apoyos para las sucesivas prórrogas del estado de alarma, y sólo por cuestiones de equilibrio parlamentario, ha acabado el gobierno por admitir una paulatina mayor participación autonómica en la toma de estas decisiones, que parece que finalmente garantizará cierto protagonismo de las Comunidades Autónomas en la toma de decisiones en la fase inmediatamente anterior a la desaparición del estado de alarma, debido a las contrapartidas que a cambio de sus votos se han ofrecido a los nacionalismos vasco (PNV, Bildu) y catalán (ERC).
  4. Por último, hay que resaltar que el Decreto 463/2020 impuso también un mando único no sólo respecto de las medidas de paliación de la epidemia sino en lo referido a la respuesta en materia de orden público o, también, en cuestiones de aprovisionamiento. De los problemas del mando único en materia de orden público y protección civil, con incorporación de las Fuerzas Armadas a estas funciones, no hace falta mencionar mucho más allá de constatar que fue el propio gobierno de España el que hubo de acabar retirando a los militares y policías de las ruedas de prensa diarias de seguimiento de la pandemia tras los diversos episodios entre absurdos, ridículos e inquietantes protagonizados (sobre las deficiencias jurídicas de las previsiones del estado de alarma en esta materia, es un clásico ya la crítica al modelo de represión policial «fast and furious» del colega Carlos Amoedo). Aun más rápida aún fue la rectificación respecto de la centralización de compras de material sanitario, donde tras unas iniciales requisas de material destinado a hospitales andaluces que llevó a un corte en las cadenas de suministro que agravó aún más la situación el propio gobierno asumió que su plan inicial de centralización de esta cuestión no tenía sentido, pasando a permitir con naturalidad que cada Comunidad Autónoma siguiera aprovisionándose con normalidad. El gobierno del Estado, a partir de ese momento, pasó ser un agente más en la compra y acopio de material, que luego ha distribuido de acuerdo con sus peculiares criterios, pero ya no aspiró a impedir que las CCAA pudieran también actuar. Así pues, las pretensiones de mejorar la eficiencia gracias a las supuestas virtudes de la centralización han acabado en fiasco, sin que se haya reconocido debidamente que, una vez más, obsesiones y prejuicios sobre las virtudes del mando único frete a consideraciones de eficacia han dificultado más que ayudado en la gestión de la crisis.
    Mención especial merece, en este sentido, el manifiesto desastre en materia de información pública sobre la pandemia, que ya merece incluso atención de la prensa extranjera, hecho por el Ministerio de Sanidad a la hora de comunicar los datos más básicos sobre la evolución de la COVID-19: ni siquiera ha sido capaz Sanidad de centralizar adecuadamente la información sobre el número de muertos. Llama la atención que casi tres meses después la calidad de los datos y la información centralizada sea tan pobre, máxime cuando Comunidades Autónomas como Cataluña llevan dos meses publicando diariamente todos los datos de manera solvente. Datos estos últimos que, por cierto, coinciden a la perfección con los que acaba de publicar el Instituto Nacional de Estadística, poniendo de manifiesto que son las Comunidades Autónomas las que han estado suministrando los datos correctos y completos, mientras que el Estado, increíblemente, ha optado por aprovechar la gestión centralizada de la información para ocultarlos.
    Un último elemento de centralización absurda, y ciertamente peculiar, ha tenido que ver con los protocolos y autorizaciones para realizar pruebas diagnósticas, que el Centro Nacional de Epidemiología, desde el Instituto de Salud Carlos III, ha pretendido centralizar y sólo muy poco a poco ha ido aceptando dar autorizaciones (cuya necesidad se me escapa todavía a adía de hoy) para que otros centros puedan hacerlas. Por poner un ejemplo paradigmático, el centro de investigación de referencia en materia sanitaria de la Comunitat Valenciana, FISABIO, no recibió hasta ¡mediados de abril! atorización desde el Instituto Carlos III para hacer pruebas PCR, cuando ya llevábamos dos meses de pandemia y el pico de la misma, de hecho ya había pasado. Que un centro de investigación de prestigio, al que de hecho el Instituto Carlos III emplea para obtener los datos que luego utiliza en sus estudios, deba esperar a obtener una autorización desde una institución central para realizar pruebas como estas (que cualquier centro privado ha estado haciendo sin problemas previo pago) demuestra un grado de ceguera centralista difícilmente igualable. Una ceguera, recordemos, con consecuencias: la no realización de pruebas suficientes a tiempo ha sido considerada por casi todos como una de las claves por las que la pandemia se descontroló en España mientras países sin estas obsesiones controladoras como Alemania (cuyas Universidades y administraciones regionales han hecho tests desde un primer momento sin ninguna limitación) han podido contenerla mucho mejor.

En definitiva, la gestión de la propia declaración del estado de alarma y, en general, de toda la respuesta a la pandemia por parte del gobierno de España se ha realizado, como hemos podido ver, a partir de unos reflejos pavlovianos automáticos y muy potentes de corte claramente centralista. Como hemos visto, parece que vivimos en un país donde, ante una situación de emergencia (y ello incluso al margen de consideraciones de eficacia, de conveniencia política e incluso jurídicas) el sistema institucional y político muestra una extraordinaria querencia hacia este tipo de soluciones. Incluso frente a situaciones que en nuestro entorno comparado ningún país descentralizado ha resuelto optando por este mismo expediente. Llegando al extremo de aceptar y asumir evidentes problemas de eficacia como peaje a pagar gustosamente a cambio de conservar, contra viento y marea, todas las atribuciones del mando único en manos del gobierno central. Y, todo ello, en un país que se describe a sí mismo habitualmente como «el más centralizado de Europa» (recientemente el presidente del gobierno explicó en sede parlamentaria que los estudios de varios científicos sociales demostraban que éramos el «segundo país más descentralizado del mundo») o como «federal en la práctica»… y contra el reparto constitucional de competencias o contra la literalidad de las normas jurídicas que regulan todas estas cuestiones. Tiene, la verdad, mucho mérito.

Sólo al final ha sido la inevitable lógica política derivada de la necesidad de lograr apoyos parlamentarios, antes que cualquier reflesión jurídica o de eficacia, la que ha obligado a una cierta reconsideración de esta aproximación totalmente centralista. En todo caso, confiemos en que de esta prueba de estrés extraigamos al menos el aprendizaje de cara al futuro de que esos actos reflejos centralistas de nuestro sistema parasimpático constitucional pueden no ser siempre los más convenientes (de hecho, en esta situación es poco osado afirmar que han costado bastantes vidas) y que, de cara al futuro, haríamos mejor en articular respuestas más respetuosas con el marco constitucional ordinario de competencias, el principio de subsidiariedad y, muy especialmente, que sean además mucho más eficaces para afrontar este tipo de crisis que las que se han producido en esta crisis, tan centralistas como, snif, manifiestamente mejorables.

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Bonus track: material audiovisual sobre la declaración del estado de alarma y sus consecuencias:



El control de las fake news y la calidad del debate público en las sociedades democráticas

Llevamos al menos un par de años escuchando hablar de fake news y de las injerencias en los procesos deliberativos propios de nuestras democracias prácticamente a diario. No hay proceso electoral, desde la elección de Donald Trump a finales de 2016, que no se vea salpimentado con acusaciones de intentos de manipulación tecnológica, ya sea porque potencias extranjeras actuarían intoxicando a los ciudadanos, ya porque se teme del poder enorme de las redes sociales a la hora de identificar sesgos políticos y emocionales en los ciudadanos que pueden ser empleados por éstas para influirles electoralmente, o incluso por las prevenciones que suscita el hecho cierto de que las campañas más capacitadas tecnológicamente y con más medios económicos tienen a día de hoy a su alcance posibilidades de actuación que hace años eran impensables. Escándalos como el de la empresa Cambridge Analytica, por ejemplo, cuando se descubrió que esta compañía empleó minería de datos extraídos de redes sociales para diseñar campañas de microtargeting político en procesos electorales como el de las últimas elecciones a la presidencia de los Estados Unidos, llevan coleando desde hace meses. La preocupación es grande por estas cuestiones, no sólo en partidos políticos y medios de comunicación, sino que ya ha llegado en las instituciones nacionales e internacionales. Es quizás más una preocupación de las elites que algo socialmente sentido como alarmante, al menos por el momento. Pero que los actores más relevantes en nuestras democracias sí consideran estas prácticas, en general, un riesgo para la democracia y llevan un tiempo estudiando las medidas que han de ser adoptadas para prevenir la contaminación del debate público es algo incuestionable.

Obviamente, tienen algo de razón en ello. Otra cosa es que su estrategia para combatir el problema sea certera y no contenga elementos notables de hipocresía. Pero, como cuestión de principio, nada que objetar al planteamiento de base. Dado que las democracias funcionan precisamente como sistemas de toma de decisiones construidos para ser lo participativos que sea posible, la deliberación informada, a partir de un libre flujo de noticias y de un debate público debidamente vehiculado y suficientemente plural, es esencial para la legitimación del sistema como tal. La existencia de este tipo de injerencias, de posibles manipulaciones del mismo a gran escala o incluso la mera transformación por degradación del debate público de manera que ya no sirva al contraste efectivo de opiniones ponen en riesgo el mismo fundamento de las bases políticas de nuestras sociedades. Estas preocupaciones, como es lógico, son si cabe mayores durante los períodos electorales, respecto de los que una voluntaria contaminación del proceso con fake-news u otras formas de influencia espuria, si fueran exitosas, podrían llegar a poner en riesgo la misma conformación «libre» de mayorías que reflejen de verdad el consenso social. Un pueblo manipulado informativamente con éxito y al que se logre condicionar emocionalmente para que vote en contra de sus intereses y a favor de quien tiene la capacidad e instrumentos para conseguirlo es, como casi nadie puede poner en duda, un pueblo para quien la democracia estaría siendo un muy mal negocio (cuestión distinta es cómo de lejos estamos de esa realidad… o si en verdad hemos estado hasta ahora todo lo lejos que creíamos).

Como el tema es, qué duda cabe, no sólo actual sino importante hemos celebrado en Valencia un congreso (muchísimas gracias a Lorenzo Cotino Hueso y a Jorge Castellanos, activos compañeros de la UVEG, por el trabajazo que han desarrollado) sobre estas cuestiones: «Elecciones, gobierno abierto, información y fake news», con la participación de numerosos académicos y especialistas que llevan ya un tiempo trabajando estas cuestiones. En el fondo, toda la organización reposaba sobre le idea, bastante egoísta, de que gente que sabía mucho más que nosotros del tema viniera a explicarnos cómo estaban las cosas. Gracias a eso, uno puede irse haciendo una composición de lugar. A modo de breve resumen de algunas de las cosas que aprendí y cómo me han servido para ir formándome una opinión sobre las ideas y algunos prejuicios con los que ya llegaba yo al asunto, os dejo aquí algunas de las ideas y conclusiones, necesariamente muy personales, sobre el problema de la respuesta pública a la desinformación y manipulación informativa política y electoral:

1.La manipulación son siempre los otros. En primer lugar, creo necesario recordar, aunque sea brevemente, que esto de la manipulación que altera la democracia y las elecciones es siempre muy malo cuando lo hacen los demás… y no digamos si además va y resulta que a la postre ganan las elecciones (dado que son los otros, y son los malos, que hayan ganado tiende a resultarnos, a la postre, una poderosa prueba de que seguro que han hecho trampas). Pero claro, si ganan los nuestros, el problema se ve desde otro prisma. No hace tantos años todos los medios de comunicación nos explicaban con entusiasmo y veneración las maravillas tecnológicas de las campañas de Obama y cómo eran capaces de segmentar lemas y campañas, identificar votantes a partir de sus perfiles en redes sociales y prepararles mensajes específicos, así como lo buenas que eran estas herramientas en términos de movilización popular. En cambio, si lo hace Donald Trump, como al parecer lo hizo con ayuda de Cambridge Analityca en una versión necesariamente corregida y aumentada (porque habían pasado ocho años y los avances en estas y otras materias han sido enormes) pues ya no nos parece tan bien. Lo que era genio político e incentivación de la participación involucrando a la población para que fueran más activa y formara parte de verdad del proceso democrático ha pasado, de golpe, a ser un avieso uso de técnicas avanzadas de manipulación del votante.

De alguna manera, en toda la reacción que estamos viendo por parte de instituciones nacionales e internacionales, medios de comunicación y partidos políticos ya instalados, es obvio que hay, en realidad, buena parte de hipocresía. La manipulación de medios, el control del debate público y la orientación de las preferencias de los electores no es que sea mala en sí misma, ¡sino que es mala cuando la hacen las personas no adecuadas! Durante décadas, y empleando los medios tradicionales a su alcance, todas estas elites sociales, políticas y económicas que hoy claman contra la desinformación y las campañas de manipulación de que somos objeto los ciudadanos han pastoreado confortablemente, gracias a todos los recursos públicos y medios de comunicación privados, a las opiniones públicas occidentales. Simplemente, en su caso, ellos estaban seguros de que con su control se contribuía sin duda a incrementar el nivel del debate, preservarlo de populismos y de derivas emocionales interesadas. Sin embargo, y visto desde fuera, no está tan claro que no se pueda responder que simplemente eran sus derivas emocionales y sus intereses los únicos presentes, con un control de la tecnología y los medios de admitía pocas réplicas (lo que generaba, sin duda, mucha estabilidad), pero que ello no hacía, precisamente, al resultado más democrático.

Haciendo un repaso acelerado e inevitablemente «cuñado» a la relación de las elites tradicionales con los medios de comunicación como vehículos para la conducción (y encuadramiento) del debate público en estos dos siglos de democracias liberales que tenemos a nuestras espaldas, de hecho, podemos ver que esta pauta de indignada preocupación ante la manipulación se repite siempre que se ha producido una cierta ampliación de los actores con capacidad no ya de tener reconocida la libertad de prensa reconocida constitucionalmente de manera formal, sino de hacer uso efectivo de una prensa porque pasaban a tener por fin los medios económicos para ello. Así, a finales del siglo XIX, a medida que los costes de disponer de prensas se reducían y se generalizaban panfletos y diarios con creciente difusión por medio de los que se ponían en circulación ideas entonces tenidas por subversivas, como las de la causa obrera, también se produjo una primera reacción institucional promovida por las elites tendente a imponer un mayor control sobre los medios de comunicación escritos, con incrementos de los controles previos y de la censura. Se trataba, como es sabido, de evitar que las «fake news» y el adoctrinamiento pudieran contaminar al buen pueblo y a la clase trabajadora con ideas peligrosas y contrarias al legítimo orden democrático y a las debidas formas de participación reglada y ordenada en el debate público y en esas democracias, censatarias, por supuesto, que nos dimos entre todos.

Por lo general, la historia de nuestras democracias liberales es también la de una evolución con sucesivas olas de desconfianza hacia los riesgos de una mayor democratización que haría perder el control a las elites pero que, a la postre, éstas han de asumir y tratar de integrar de un modo u otro. A veces con mayor inteligencia, siempre teniendo que ampliar un poco el círculo de integrados en el sistema como consecuencia de ello, pero normalmente con una indudable capacidad para retener el control. Para ello, además, el disponer del poder estatal y sus posibilidades de ejercicio de la coacción cuando es necesario ayuda mucho. Pero el principal recurso para lograrlo es más poroso y requiere, esencialmente, del control de los medios de comunicación, que son a la postres los únicos instrumentos para intentar lograr este objetivo de manera estable. Por ello, en la medida en que el control efectivo sobre los que tienen un mayor alcance y penetración social esté en manos «responsables», como es obvio, los riesgos se minimizan. Por esta razón, una vez hubo que asumir que la libertad de la prensa escrita era difícil de contener pasó a ser tan importante el control sobre otros medios, como la radio o la televisión, que al requerir de fuertes inversiones permitían de nuevo aspirar a lograr una recentralización efectiva de los mensajes que iban a definir los estados de ánimo sociales.

Así hemos vivido más de medio siglo en el mundo occidental, con la prensa escrita contemplando el panorama para quienes deseaban algo más de profundidad y unos discursos y debates públicos a la postre muy centralizadamente encuadrados. Así hemos consolidado y construido las democracias liberales en que vivimos, con sus muchos defectos pero sus incuestionables virtudes. Y, más o menos, así eran las reglas del juego que estábamos habituados a aceptar (y, también, las reglas del juego sobre quién tenía la capacidad de controlar y, en su caso, manipular). Sin embargo, desaparecidos buena parte de esos viejos obstáculos económicos en la actualidad, con la pluralidad de emisores que ello ha generado, y dada la aparición de otras fuentes informativas gracias a Internet o a la importancia creciente de las redes sociales, que actúan en una dirección opuesta, al posibilitar la descentralización de fuentes informativas, es normal que vivamos una reacción. Por un lado, porque el panorama es nuevo, más complicado y mucho más incontrolado. También, por cierto, es más plural. Pero, por otro, y no conviene perderlo de vista, porque, en el fondo se aspira a lograr por las vías de siempre (jurídicas, y en ocasiones represivas) recuperar el control tradicional (o todo el control posible) sobre estos flujos informativos. Cuando analizamos las respuestas frente a os riesgos de fake-news o manipulaciones y algunas de las explicaciones que se nos dan, o algunas de las normas que se están aprobando como reacción, conviene no perder nunca de vista este elemento.

2. Poder público y poder privado. A diferencia de lo que ha pasado hasta hace poco, los grandes actores que controlan los flujos de información, así como cada vez más datos referidos a cómo cada usuario interacciona o reacciona frente a éstos, ya no son públicos (estatales) sino privados (grandes empresas multinacionales de sectores tecnológicos y además relativamente jóvenes). El poder que ello confiere a empresas como Google o Facebook, por mencionar sólo a los dos gigantes de los sectores más directamente implicados, es enorme y mucho mayor del que tienen la mayor parte de los Estados. Por esta razón, la gran obsesión de nuestros días en materia de regulación de los flujos de información pasa por intentar contener el poder de estos intermediarios, prohibirles que hagan cierto uso desviado de la información y datos que tienen… o garantizar de algún modo que hagan un buen uso de ellos (el problema que supone toda esta acumulación de datos es que, en general, disponer de la misma es muy bueno para mejorar plataformas y negocios y ganar en eficiencia social desde muchos puntos de vista, pero también permiten por ello abusos; incluso podría cuestionarse hasta qué punto la ganancia de eficiencias hecha a costa de que los ciudadanos desvelen más y más preferencias bastante íntimas por efecto de la acumulación de información sobre ellos y las viguerías que se pueden hacer con su tratamiento sin que ellos sean muy conscientes de ello es legítima). Pero claro, lograrlo no es nada sencillo. Máxime en un mundo y un ámbito en el que (véase el punto 1) el buen o mal uso depende demasiado, a la hora de la verdad, no del qué se haga sino de quién lo haga. Además, hay que tener en cuenta que estas empresas, por mucho poder que tengan, están sometidas a enormes presiones competitivas de las que no pueden sustraerse. A Facebook, por acudir al ejemplo más evidente, le interesa que los contenidos se compartan, así como promocionar y visibilizar aquellos mensajes con más potencial de interacción, por ejemplo. Mientras el modelo de negocio de estos intermediarios dependa de la cantidad de actividad generada, y es difícil que esto cambie sustancialmente, es complicado pretender que actúen contra aquello que les hace crecer y ganar peso relativo en su sector.

A la postre, de este difícil equilibrio se derivan una serie de reglas tácitas para la regulación de estos sectores que ineluctablemente se cumplen en casi todos los países de nuestro entorno. En primer lugar, es inevitable que los Estados y sus sociedades muestren una mayor confianza hacia las empresas e intermediarios propios (por ejemplo, en EEUU hay menos desconfianza hacia sus empresas que en Europa, y no digamos que en países como China o Rusia), a las que se tiende a dejar mayor libertad y espacio a la autorregulación, que en las de fuera. No es casualidad, por ejemplo, que las más exigentes regulaciones europeas en materia de protección de datos o la regulación del derecho al olvido protejan a los ciudadanos europeos frente a la acción de empresas que son grandes gigantes estadounidenses mientras que, en cambio, en los EEUU se confía mucho más en la autorregulación de éstas y que será el efecto del mercado quien irá diluyendo los problemas y garantizando la efectiva protección de los ciudadanos. Es mucho más fácil confiar en el mercado en estos casos.

Por el contrario, en China estas empresas, por poner un ejemplo de un país tercero pero con capacidad efectiva para imponer reglas a este tipo de empresas por tener un mercado apetecible para ellas al que no quieren renunciar, sólo pueden operar si aceptan reglas estrictas sobre cómo gestionar los contenidos informativos que, además de imperativas, son mucho más rígidas. Y como de lo que se trata es de no perder negocio, en estos casos, los gigantes de internet las sumen y las aceptan. Obviamente, para poder aspirar a tener esta capacidad se ha de tener un Estado con un mercado suficientemente interesante y modular la intervención de modo que compense a los actores globales. Con las grandes empresas de Internet, a la postre, la regulación pública tiene que realizar una composición entre lo deseable y lo posible que depende, sencillamente, del peso de cada país. Dentro de esta tendencia global, la posición de Europa, en una posición intermedia, es en parte reflejo de la posición subordinada de sus empresas en estos mercados. Por eso tiende a imponer más reglas que los EEUU, como veremos que empieza a ocurrir ya en materia de fake-news. Reglas que, además, se puede permitir tratar de poner en práctica porque económica y poblacionalmente tiene suficiente peso de manera agrupada como para que las grandes empresas de Internet hayan de atender a sus exigencias. Pero, por otro lado, esa posición tecnológicamente subordinada y altamente dependiente en estos mercados, como es obvio, le priva de cierta capacidad de maniobra informal.

3. Movimientos internacionales para acotar las campañas de desinformación…y campañas desinformación sobre las propias fake news. Una de las cosas que más me ha sorprendido descubrir recientemente (en el Congreso nos comentó largamente esta cuestión la profesora Margarita Robles en una interesantísima ponencia) es que ya desde hace años hay un intenso debate internacional para tratar de lograr una regulación consensuada, aunque sea de mínimos, sobre fake-news y desinformación que pueda alterar procesos democráticos. Básicamente, por la poca información que, a su vez, tenemos los ciudadanos de este proceso…. y por lo sorprendente que es lo que está ocurriendo en la materia y de la que no parece que nuestros medios tengan muchas ganas de informarnos. Por ejemplo, quizás llame la atención al lector saber que en Naciones Unidas se han votado ya sendas propuestas para regular, aunque sea en parte, esta cuestión. Y llamativamente (o no tan llamativamente), ha pasado totalmente inadvertido entre nosotros el hecho de que la propuesta de más éxito, y que más acuerdo global ha generado, es una de la Federación Rusa que, recogiendo los trabajos previos realizados en el seno de la propia ONU, proponía medidas de transparencia y control sobre la actividad en redes que permitirían trazar los orígenes de ciertas campañas o posibles injerencias. Más sorprendente aún que el hecho de que esta propuesta sea la más exigente y perfilada es que, además, haya recibido un muy amplio apoyo por parte de la comunidad internacional. Sólo han votado en contra de la misma, prácticamente… EEUU y los países de la UE. Estos países, a su vez, han presentado una propuesta propia que prácticamente han votado sólo ellos, mucho menos exigente y con menos obligaciones de transparencia para las redes proveedores de servicios.

Es enormemente chocante, al menos en primera instancia, que uno de los países acusados habitualmente de estar detrás de gran parte del flujo de información considerada como «fake-news» por los grandes medios de comunicación, como es Rusia, esté tratando de lograr que se apoye un instrumento internacional que obligaría a los estados a legislar para forzar a las empresas de intermediación digital a publicar y ofrecer mucha más transparencia sobre el origen de ciertas noticias, las dinámicas de propagación de las mismas y demás. Pero en realidad, si lo analizamos fríamente, tiene su lógica. Tanto Rusia como el resto de países que han apoyado este instrumento tienen poco o nulo control sobre estas empresas de intermediación informativa y muchos incentivos para desear una regulación garantice más transparencia. Mientras que son EEUU y al Unión Europea, que en el fondo son los que más se pueden aprovechar de las mismas, los más interesados en evitarla.

Este proceso, donde los actores no se comportan como nos suelen decir (y del que se nos mantiene en una sana ignorancia por nuestros mass media, que han olvidado informar sobre estos hechos a pesar de lo mucho que se dedican a hacer reportajes sobre fake news en tiempos recientes),nos da también una idea de hasta qué punto la información que recibimos sobre las propias fake-news y los problemas que generan está mediada por unos agentes con intereses propios, tanto nuestros propios Estados como los medios de comunicación, que no tienen demasiadas ganas, por ejemplo, de contar con una regulación que les obligue a desarrollar estas políticas de transparencia. Descubrir este tipo de cosas le hace a uno ser bastante escéptico cuando se encuentra luego con ciertas afirmaciones y textos que destilan supuesta preocupación pero respaldan las actuaciones de quienes vetan la transparencia en cuestión. Y, también, para ser sincero, analizar con otra luz las regulaciones que a escala nacional algunos estados andan aprobando y que, supuestamente, tienen como objetivo lograr esta mayor transparencia y control que, en cambio, no apoyan en demasía cuando se trata de pactar un instrumento internacional para ello.

4. La acción a escala nacional: medios de control y, en su caso, represión de contenidos informativos tenidos por inaceptables o que buscan desinformar y engañar. Ante la ausencia de efectiva capacidad para controlar de manera directa la difusión por medios de las redes sociales de información, los Estados, especialmente los que tienen menos acceso a posibles instrumentos de control informal de las mismas y los que más ajenas las ven (por ejemplo, es el caso de Rusia), están aprobando leyes para tratar de controlar estos flujos de información tanto más represivas y autoritarias (de nuevo, podemos incluir en esta categoría el caso de Rusia, pero también normas como la recientemente aprobada en Brasil) cuanto más acorde es ello con la tradición de sus sistemas jurídicos. Pero el fenómeno es más global de lo que parece. La Unión Europea, por ejemplo, ha puesto en marcha un Plan de Acción contra la Desinformación, que ha empezado a desplegarse por primera vez aprovechando la campaña europea de 2019. Se trata de una campaña de monitorización y evaluación acompañada de códigos de buenas prácticas para los medios de comunicación, que va de la mano del incentivo a mecanismos privados de verificación, muy de moda últimamente, a la manera de la respuesta tradicional estadounidense. Más allá de medidas de incentivo y de remisión a la autorregulación, la emisión de recomendaciones y el estudio de la situación, no hay pues, de momento, medidas hard de ámbito europeo (sobre esta misma cuestión publica hoy en Agenda Pública un artículo la compañera Susana de la Sierra).

Sin embargo, a escala nacional no sólo son países como la Federación Rusa o Brasil los que han aprobado leyes contra la desinformación con medidas más concretas y en ocasiones coactivas. Como es sabido tanto Alemania (con una ley que establece obligaciones concretas para las plataformas digitales en punto a la verificación del contenido y que permite forzar administrativamente la retirada de contenidos, que ya ha empezado a ponerse en práctica aunque con pocos efectos por el momento) como Francia (con una ley sobre el control de la información en períodos electorales que también ampara la retirada administrativa forzosa de ciertas informaciones cuando se consideran falsas y propagadas con voluntad de alterar coordinadamente el debate político, aunque en este caso sólo en períodos electorales) han aprobado ya leyes contra las fake-news que dotan a sus poderes públicos de capacidad para controlar, intervenir, obligar a crear mecanismos internos de control a estos intermediarios, pedir incluso la retirada de información que se considere engañosa a las plataformas y, llegado el caso, proceder también a imponer esta retirada de la información en cuestión, aunque sea sólo en casos excepcionales, que se difunde por redes sociales. En España, de momento, no contamos con una legislación equivalente (una propuesta del PSOE en la anterior legislatura de dotar a la Agencia Española de Protección de Datos de competencias en esta materia decayó y no se ha vuelto a plantear), pero las vías directas e indirectas para lograr un mayor control de las publicaciones se están multiplicando en tiempos recientes. Se trata, pues de una pauta global y que va en aumento respecto de la que hay que mantenerse en guardia porque puede plantear no pocos problemas de colisión con la libertad de expresión e información. No es uno menor de entre ellos, precisamente, el hecho de que el control sobre estos contenidos y parte de las decisiones sobre lo que es «desinformación» o cuándo hay una campaña o no en este sentido sean tomadas por organismos administrativos, con todo lo que ello supone (recordemos que las fake-news, por defecto, siempre son los otros). Tanto o más preocupante, como hemos señalado con el caso español, es cuando además de pretende aspirar a realizar esta función por vías indirectas.

En conclusión, parece claro que los Estados, enfrentados a una situación donde por un lado es cierto que aparecen nuevos riesgos tecnológicos que pueden alterar el debate público y permiten manipulaciones peligrosas, pero por otro donde se ve con cierta claridad que en parte su preocupación no viene tanto de que se pueda manipular el debate como de que se haya perdido la capacidad casi exclusiva de antaño para manipularlo en el propio beneficio y que en cambio ahora quienes puedan hacerlo sean también otros, han optado por incrementar los controles sobre la libre expresión por diversas vías. Y, lo que es más interesante, y peligroso, por hacerlo dotando de mayores controles administrativos sobre la libre expresión a las Administraciones Públicas. Una tendencia, por lo demás, que en España cuenta ya con cierta tradición y que, a mi juicio, como he tenido ocasión de explicar extensamente, es bastante peligrosa.

5. La viabilidad de los remedios liberales clásicos. Llama la atención en toda esta descripción la ausencia de propuestas de remedios liberales que podríamos llamar «clásicos», a la manera de lo que, por ejemplo, propondría alguien en la senda de Stuart Mill: ¿no sería posible combatir la desinformación con, sencillamente, mejor información? Pues parece que las democracias occidentales actuales han llegado a la conclusión de que no. O, al menos, da la sensación de que, a estas alturas, nadie se acaba de creer esto del todo o que sea suficiente sólo con eso. Es más, si uno ve la reacción de las elites establecidas lo que es obvio es que frente a los riesgos derivados de un debate público contaminado por sensacionalismo y desinformación interesada su primera e inicial respuesta ha sido no tanto proveer de mejor información a la sociedad como buscar desesperadamente cómo capitalizar la emisión de desinformación basura, en la confianza (a mi juicio loca e infundada) de que si la «basura informativa buena» es lo suficientemente difundida y preeminente, problema resuelto. Porque el problema, por lo visto, no es la desinformación en sí o que el debate se degrade, sino que las conclusiones a las que llega la población no sean las adecuadas. Si logramos que la población piense mayoritariamente lo que toca, aunque sea empleando todas las técnicas que decimos reprobar, ningún problema.

Por ejemplo, si nos ceñimos al ejemplo español (pero no es muy distinta la cosa en el resto de países de nuestro entorno, me temo, como puede verse en la manera en que el establishment mediático tradicional canaliza su oposición a Donald Trump), la reacción de los grandes medios de comunicación otrora hegemónicos y de las grandes cabeceras de prestigio de la prensa clásica ante la avalancha de información de dudosa calidad y procedencia no ha sido producir información de más calidad sino, de manera muy evidente, tratar de competir con productos cada vez más sensacionalistas y superficiales. Probablemente hay razones de mercado difíciles de soslayar detrás de esta elección (como suele decirse, la información de calidad es cara y, además, atrae a corto plazo a menos audiencia que otro tipo de contenidos más llamativos), pero el caso es que la dinámica es clara. Ello no sólo resta a los grandes medios de legitimidad para criticar la desinformación y las fake-news, sino que además deja a la sociedad, lamentablemente, sin la posibilidad de contrarrestrarlas debidamente acudiendo a otras fuentes disponibles que sí sean de calidad, dado que éstas son más bien escasas.. y se van haciendo más y más raras.

Una consideración aneja a esta cuestión tiene que ver con la misma independencia de los grandes medios. Sometidos a presiones de mercado, en entornos cada vez más competitivos, y dado que la información de calidad es cara de producir y tiene poca demanda a corto plazo, la independencia económica de los medios de comunicación se ve cada vez más comprometida. O, quizás, se ve cada vez más visiblemente comprometida (hay quienes han estudiado que hubo desde la segunda guerra mundial un entorno económico y paradigma tecnológico que permitió cierta independencia económica a los grandes medios de comunicación, pero no hay que descartar que tampoco fuera nunca tanta como se suele decir y que lo que simplemente ocurre ahora es que todo es más transparente). En cualquier caso, no es éste un tema fácil de resolver, si los condicionantes son los que son, a no ser que se asuma que estamos ante un «fallo de mercado» y se opte por emplear fondos públicos para mejorar el mercado informativo y de las ideas por medio de una intervención sustraída a esta lógica de mercado y sus condicionantes.

Pero esta posibilidad, que a mi juicio debiera contemplarse con seriedad (y que, por ejemplo, daría una nueva justificación a medios y corporaciones públicas de televisión), está lejos de ser tenida en cuenta a día de hoy como una opción realista. De hecho, y tomando de nuevo el ejemplo de España, no sólo los grandes medios de comunicación sino también las ayudas institucionales a los mismos, lejos de haberse destinado a potenciar mejor información, más rigor y más calidad, se han dedicado recientemente, sobre todo, una muy nociva alianza con una nueva generación de opinólogos profesionales y pseudo-expertos de muy bajo nivel directamente vinculados a intereses de partido que, en estos momentos, por omnipresentes, contaminan cualquier debate público con opiniones sesgadísimas y que, pasando por informadas, no lo suelen ser tanto. Por su parte, los medios públicos son empleados por lo general como mera correa de transmisión, en esta caso directa, del partido en el poder, sin preocupación alguna por emplearlos como instrumento para diferenciar contenidos y calidad informativa ni para introducir pluralidad. Unamos a todo ello ciertas subvenciones finalistas o la dinámica muy española de crear todo tipo de premios (premio de la Guardia Civil a la mejor, información sobre el cuerpo, premio del Ministerio de Asuntos exteriores y de la Marca España a los medios extranjeros que mejor informen sobre España, etc.) con intenciones muy evidentes que los periodistas sorprendentemente aceptan sin problemas, y el panorama que nos queda es bastante desolador.

No parece, en definitiva, que haya a día de hoy en nuestras sociedades ninguna voluntad real por parte de los poderes públicos y de las elites económicas y sociales por ayudar a construir un mejor debate público, ajeno a las fake-news y a las desinformaciones. La reacción a la que estamos asistiendo, al menos a corto plazo, está siendo intentar controlar lo más posible el flujo de supuesta desinformación por la vía de hacer lo que haya que hacer y repitiendo cualquier esquema sensacionalista, siempre y cuando ello sea para trasmitir los valores o ideas que se consideran correctos por ser los propios. Basta ver la evolución de las secciones de opinión de los grandes medios españoles, las firmas que los han ido ocupando o la pléyade de «blogs de expertos» subvencionados por grandes empresas, el sector financiero o directamente administraciones públicas para comprobar hasta qué punto el debate no sólo superficial sino obscenamente falseado a cargo de profesionales y pseudoacadémicos que viven de introducir mensajes y marcos políticos según los intereses del partido o del financiador de turno se ha convertido en la pauta. A partir de esta evolución, como es lógico, no inspiran demasiada confianza, por no decir ninguna, las propuestas que surgen de estos entornos pidiendo mayor dureza y control contra las «fake-news» de la competencia. Más bien, dan bastante miedo. Más aún si estas propuestas lo que piden es el empleo de medidas de Derecho hard» para que desde los poderes públicos se controlen y retiren contenidos cuando son juzgados como «desinformativos».

y 6. Una humildísima propuesta. Por acabar, de toda esta reflexión y de lo debatido y comentado estos días con varios colegas en el Congreso, pero también a la vista de por dónde va el debate público, me surgen algunas ideas no demasiado evolucionadas que quizás puedan ser útiles para marcar ciertas posiciones frente a las propuestas que tenemos ya sobre la mesa. Se trata casi de meras planteamientos de principio, pero que quizás podrían ayudar a clarificar el panorama si se tomaran como base para cualquier acción o regulación:

  • Transparencia: la propuesta rusa ante la Organización de Naciones Unidas, apoyada por una gran mayoría de miembros de la misma con la excepción de los occidentales, va en la buena dirección: un desinfectante imprescindible es poder tener accesible y al alcance de todos los daros sobre quiénes emiten la información, la difunden por redes sociales, la crean, cómo la transmiten, etc. Que esta información sea de obligatoria publicación para las redes sería una primera y necesaria buena medida. Y no se entiende la prudencia estadounidense y europea en esta materia (o quizás sí se entiende, claro, pero no es agradable intuir las razones que hay detrás de la misma).
  • Mercado: el mercado de la información, y también el de las redes sociales, es privado y libre, de manera que hay que asumir con naturalidad la libre competencia dentro del mismo y que ésta va a funcionar, nos guste más o menos, con arreglo a sus propios criterios. Para alterar sus equilibrios hay que formar a la audiencia e incentivar otro tipo de demanda y, quizás, confiar en que cuestiones como las reputacionales tengan algún efecto, pero en general parece sensato confiar en la autorregulación en este ámbito e ir asumiendo que ahí los poderes públicos han de tener más bien poco que decir. Normas como la francesa o la alemana, o algunas intervenciones que ya tenemos en España, son a la postre tan ineficaces para controlar la «veracidad» de las informaciones transmitidas como peligrosas por los riesgos que una intervención administrativa conlleva, y que superan con mucho sus posibles beneficios.
  • Acción pública: si creemos de verdad que hay «fallos de mercado» en el sector de la información que llevan a que la desinformación y el sensacionalismo renten estructuralmente más y acaben condicionando el debate público democrático habrá que actuar con medios públicos para paliar, pues, justamente esos fallos de mercado (y no otras coas). Ahora bien, y como es obvio, esta intervención ha de ser muy cuidadosa. En primer lugar, tiene que ser totalmente transparente (no se debe hacer pasar información pública por privada, como pasa demasiadas veces en España; véase el ejemplo de los blogs y medios concertados). En segundo lugar, sólo funciona en un entorno ambicioso y profesional muy independiente y jurídicamente blindado (por ejemplo, al modo en que hemos blindado a las Universidades públicas), de manera que se pueda actuar de verdad como contrapoder informativo que introduzca pluralidad en los mercados privados. A día de hoy, lamentablemente, pretender algo así parece no ya poco realista, sino que en países como España es directamente ciencia ficción. En coordenadas europeas (Alemania, Reino Unido), en cambio, podría ser una idea a explorar. Con todo, y si se tiene curiosidad y el grado de optimismo necesario para pensar que podríamos también aquí intentar ir en esta dirección, aquí va una propuesta de cómo podrían ser y organizarse unos medios públicos independientes que cumplieran esa función.
  • Reglas especiales en campaña: las campañas a día de hoy son permanentes (en realidad, intuyo, así han sido casi siempre), de modo que en mi opinión lo que hay que hacer es asumir de una vez esta realidad e ir retirando la mayor parte de las normas especiales que disciplinan la información en campaña, por no decir todas ellas. En España, además, estas reglas son particularmente absurdas y ridículas, hasta el punto de ser a veces contraproducentes, desde las que se refieren a la limitación de publicación de encuestas a las absurdas prohibiciones a la hora de pedir el voto. En otros casos, las restricciones son directamente peligrosas, como es el caso de las que pretenden obligar a los medios de comunicación (públicos e incluso privados) a repartir tiempos de palabra al margen de consideraciones informativas y según criterios administrativos. La mejor solución, y esta sí es fácil, es irlas retirando todas.

No es que sea mucho, como propuesta, lo arriba expresado. Pero sí creo que sirve para ir balizando una hoja de ruta sobre cómo afrontar los riesgos ciertos de desinformación y enervamiento del debate democrático en nuestras sociedades. Interesantemente, además, parecen apuntar todas ellas en una dirección no demasiado parecida a la que están adoptando nuestros poderes públicos (y otras elites sociales asociadas). Así que no es difícil intuir que, por decirlo suavemente, no es que sea yo muy entusiasta de lo que estamos viendo. A ver si en el futuro lo logramos arreglar un poco.



Censures i mordasses al món de les xarxes i de les fake-news

Un dels fenòmens més sorprenents a què estem assistint en els últims anys és la reaparició de la censura en moltes de les seues formes, tant en algunes de les més tradicionals com en d’altres, de noves. El poder, tant el polític com l’econòmic, tot i que suposadament vivim en democràcies assentades on el credo liberal domina el discurs oficial, mostra un renovat interès per controlar l’expressió d’idees i opinions, i no s’està d’actuar cada vegada més sovint, de maneres molt agressives en ocasions i que crèiem oblidades, contra els discursos dissidents o que poden resultar ofensius.

Aquesta situació potser resulte cridanera a primera vista, però no ho és tant si pensem que, cíclicament, aquesta és precisament la reacció dels qui, des del poder, han controlat tradicionalment els mecanismes de difusió d’informació i disseminació de l’opinió sempre que el pluralisme els desborda i deixen de tindre un domini clar del panorama comunicatiu com el que gaudien adès. Així, històricament, cada nou desenvolupament tecnològic (l’aparició del llibre en format còdex, segles després l’aparició de la impremta, fa uns 150 anys el massiu abaratiment dels costos de difusió de les obres impreses i dels diaris…) que obria la comunicació a més capes socials ha s’ha topat amb una reacció dels qui hi tenien el control de marcada hostilitat i intents de censura. La història també ens mostra, d’altra banda, que aquests intents han acabat sempre per fracassar, perquè és gairebé més difícil posar entrebancs al desig humà de compartir experiències, narratives, idees, expressions, bromes o fins i tot invectives més o menys afortunades que, com se sol dir, posar portes al camp. Així, tard o d’hora, el poder (o els poders) han hagut d’assumir, ja fora de bon grat o de mala gana, que si han d’aspirar a aconseguir certa hegemonia opinativa els hi convé treballar per aconseguir convèncer i monopolitzar uns mercats de les idees creixentment més lliures, però assumint que d’altres també hi puguen ser part.

El que estem veient aquests últims anys a Espanya, però no només al nostre país (encara que ací potser certs regustos autoritaris exacerben la qüestió), no és sinó un exemple més d’aquest fenomen, antic i cíclic. Internet ens va convertir fa ja anys a tots en potencials receptors i emissors d’informació o opinió sense necessitat que grans diaris o grups de comunicació ens facen d’intermediaris. Tanmateix, aquesta potencialitat no s’ha fet realitat del tot fins que plataformes tecnològiques i xarxes socials han posat a disposició del comú dels ciutadans eines que faciliten enormement aquesta interacció. I, a poc a poc, els ciutadans hem començat a usar-les, participant activament, difuminant les barreres entre l’emissió d’opinions en privat i la seua publicació, convertint-nos en ocasions en transmissors d’informació i generant l’aparició d’una pluralitat d’emissors desconeguda fins hui en dia. Amb això, a poc a poc, el poder i centralitat dels grans mitjans, més fàcils de controlar, tant per tot allò que és al remat bo (millorar la qualitat del debat públic) però també per al que és més dolent (controlar-lo i excloure els dissidents), ha anat també minvant. I així, doncs, hi apareixen també, inevitablement, excessos i exageracions, ofenses i rumors, insults i mentides… posats en circulació amb una llibertat desconeguda fins ara. La llibertat, en els seus primers estadis, sempre porta aparellada certs excessos, al menys fins que s’aprèn a utilitzar-la.

El poder (o els poders), però, no semblen molt tendents a deixar-nos aprendre a fer-ne un ús responsable, sense una potent tutela, de la nostra llibertat. Més aviat, davant d’aquesta situació, han preferit posar en marxa o reactivar aparells de censura i de repressió que portaven temps oblidats. Pel nostre bé, és clar! Les manifestacions són molt variades i conegudes: van des de la persecució penal, amb protagonisme de Fiscalia i fins i tot de l’Audiència Nacional empresonant piulaires, dels que emeten certes opinions a la creixent pressió sobre les plataformes digitals perquè disciplinen més als seus usuaris, passant per l’aparició de nous i potents poders de control administratiu contra aquells discursos que ens desagraden com a societat (per exemple, contra els comentaris racistes, sexistes, homòfobs, etc.). Al costat d’això, també s’han atorgat competències de control cada vegada més importants a les policies i forces de seguretat, amb normes com la dissortadament coneguda Llei Mordassa que castiguen fins i tot que es capten, en certs casos, imatges de llurs actuacions i que aquestes es puguen difondre o que imposen severes multes per criticar de manera no apropiada als agents de l’autoritat. Les estadístiques del Ministeri de l’Interior demostren, si més no, que no són possibilitats que estiguen sent utilitzades només ocasionalment. Més de 20.000 ciutadans durant l’últim any han descobert que insultar o fer comentaris despectius en xarxes socials sobre la policia poden comportar una important sanció econòmica.

Per totes aquestes vies, com es pot comprendre, es tracta d’emmordassar la població i de contenir la llibertat, aquesta llibertat que ens diuen que està sent tan mal emprada que han comportat Internet i les xarxes socials. Amb resultats molt criticables. No poder gravar imatges d’accions policials i difondre-les potser protegisca en ocasions les forces de l’ordre de manera justificada, però en la major part dels casos silencia la possible denúncia d’excessos i la disseminació d’informacions sobre llurs actuacions. Sancionar massivament els que comenten despectivament, o fins i tot amb insults, a aquest espai a meitat camí entre l’espaci públic i el privat que és un mur de Facebook o un compte de Twitter, les actuacions policials genera un efecte silenciador també molt perillós i poc justificat. Són efectives maneres de mordassa que, des del poder, pretén fer-nos menys lliures.

Afegim a allò que ja s’ha dit l’escàndol que suposa tindre una Audiència Nacional espanyola que jutja, i condemna, més que mai en la seua història per apologia del terrorisme … just ara que han desaparegut tant ETA com GRAPO!!!, com qualsevol jove que faça una broma o comentari desafortunat sobre aquestes bandes terroristes ja extintes pot comprovar, però també com han patit ja molts activistes i polítics que representen corrents minoritàries. O el fet, sense comparança a Europa occidental, que també les crítiques al rei, a la bandera o a l’església poden ser respostes amb un procés penal, i això malgrat les reiterades condemnes des d’Europa, amb un Tribunal Europeu dels Drets Humans que ens ha recordat ja massa vegades que en matèria de repressió de la expressió política dissident estem fora dels límits europeus a l’ús i ens assemblem molt més del que seria desitjable a Rússia o Turquia. El panorama no és, comptat i debatut, massa encoratjador.

I no ho és tampoc perquè des de les posicions d’esquerra la crítica a aquestes censures i mordasses és, si més no, selectiva. De fet, no poques de les lleis administratives que s’han afegit a aquesta tendència de donar poder a les administracions públiques per controlar el que escrivim o diem i sancionar els que no s’hi troben dins del cànon de correcció establert vénen de governs suposadament progressistes als quals les mordasses i censures d’idees o opinions deixen de molestar si s’apliquen a objectius que sí comparteixen o creuen justos. Ho hem vist ja en molts ajuntaments i comunitats autònomes, amb l’aprovació de normes que estableixen multes per comentaris sexistes, racistes, homòfobs i d’altres. És com si, depenent del grup social o polític, molestara, més que la mordassa en si mateixa, que aquesta s’aplique a coses que agraden a eixos grups, mentres que quan s’aplica als d’altrres les objeccions desapareixen. De fet, la ja esmentada llei Mordassa aprovada per les Corts en temps del govern de Mariano Rajoy continua en vigor, tot i que hi ha una nova majoria de govern i una composició parlamentària que podria fer-ho ràpidament. Sembla, però, que no és la gran prioritat i que ja els va bé, també als nous governant, tindre aquestes possibilitats de control dels rabajols de torn.

L’última expressió d’aquesta deriva, en el que és una nova forma de mordassa i censura que està per veure que s’acabe per concretar, però que cada vegada és més reclamada per les elits i el poder establert, preocupats per com la seua pèrdua de control als espais comunicatius compartits pot afectar el debat públic, a la democràcia, però també a la seua pròpia hegemonia, és la pretensió d’establir sistemes de control públic sobre les notícies que es difonen i comparteixen amb la pretesa finalitat d’eradicar les anomenades «fake-news«. El problema és que és dubtós que permetre els poders públics avaluar si unes notícies són certes i adequades o per contra falses o tendencioses, i amb capacitat per retirar aquestes últimes, fa més por que una altra cosa. Ja sabem, perquè n’hi ha prou d’exemples en el nostre passat, com acaben aquestes coses.

Si alguna cosa ens ha ensenyat la història és que en matèria de llibertats expressives cal desconfiar notablement del poder i de les seues pretensions, que sempre publicita com benintencionades, d'»higienitzar» el debat públic i expurgar-lo de continguts difamatoris, capciosos o falsos. Que els riscos de facilitar aquestes censures acaben massa ràpid i, a més, sempre, en mordasses per els que pensen diferent, per les minories i per tots aquells que enriqueixen el debat públic des de la crítica, la dissidència i, de vegades, també des de l’erro (perquè és bo i reforça qualsevol idea que aquesta puga ser criticada i que es puga demostrar la seua raó i correcció davant de qualsevulla crítica, com ja al segle XIX Stuart Mill s’entestava en demostrar i raonar a l’Anglaterra de la primera gran explosió dels mitjans crítics amb el poder que, llavors, comportaren moltes temptacions de censura i control).

Al remat, més ens val assumir que aquest caos comunicatiu en què estem i en que vivim ens obligarà a aprendre a navegar-amb cada vegada més perícia per no ofegar-nos ni perdre’ns enmig de la tempesta dels rumors, les ximpleries i els insults. Perquè d’una altra manera, qui sap, ens arrisquem a que qualsevol dia d’aquests fins i tot la crítica fallera acabe convertida en delicte d’odi o sancionada per difondre missatges inadequats, quan si alguna cosa ens demostren les falles és que és precisament la difusió de crítica i de tot tipus de missatges, fins i tot de vegades de tonteries o de continguts molt desafortunats (¡també els fallers s’equivoquen en ocasions a l’hora d’expressar idees o d’orientar les seves crítiques!), el que ens permet aprendre entre tots què és millor i què és pitjor, que n’hi ha de bo i què de criticable, com s’han de dir les coses i com s’han de combatre a una societat lliure i democràtica. Lliure, democràtica…. i sense mordasses per l’expressió d’idees, opinions i crítiques. Com ha de ser i com cal que continue sent al nostre país.



La defensa de la unidad de la patria violando la Constitución

Hace más o menos un año que no escribo en el blog sobre la cuestión catalana y la crisis constitucional consiguiente. Básicamente, no lo he hecho porque jurídicamente me parece que hay poco que añadir a lo que ya en su momento expuse cuando, con cierto detalle, intenté condensar cómo, en mi opinión, había que encuadrar jurídica y democráticamente la solución al conflicto. También más o menos hace un año alertaba de que, lamentablemente, estábamos empezando a ver una reacción estatal, liderada por el gobierno de entonces (y el Jefe del Estado), pero dócilmente seguida por instituciones que teóricamente han de actuar de contrapesos independientes, de respuesta al supuesto riesgo de ruptura y de quiebras constitucionales desde las instituciones catalanas por la vía de un revisionismo jurídico (y judicial) muy cuestionable y peligroso. Como en su momento traté de explicar, no se puede defender la Constitución violando la Constitución. Si la vía elegida para intentar solucionar la crisis social, política y constitucional en que se encuentra España en estos momentos era ésta en vez de dar cauce democrático a los conflictos entre prioridades y preferencias sociales, auguraba (sin mucho mérito) que a no mucho más tardar íbamos a acabar viendo cosas realmente horribles.

Pues bien, ya estamos ahí, desgraciadamente. Los escritos de Fiscalía y Abogacía del Estado, pidiendo condenas de hasta 25 años de prisión por delitos que incluyen la rebelión y la sedición a dos docenas de políticos catalanes independentistas y líderes sociales de movimientos separatistas, algunos de los cuales llevan ya más de un año en prisión provisional, son el mejor ejemplo de la degradación alarmante a que están siendo sometidos el Estado de Derecho y las garantías constitucionales en España en estos momentos. Una degradación que no pinta que se vaya a detener y que, es más, puede ir a más. Cuando se empieza a utilizar sin complejos del Derecho (penal, pero también otras ramas) del Enemigo, justificando su necesidad en que los así tratados son un peligro objetivo para la convivencia, la pendiente por la que las instituciones se enfilan es peligrosísima. Y se multiplica sin problemas a todas las esferas: ayer mismo el gobierno de España anunciaba su intención de presentar o no recursos ante el Tribunal constitucional frente a votaciones de instituciones democráticas españolas que habían reprobado al Jefe del Estado, el Rey Felipe VI, por su llamada a la confrontación de instituciones y sociedad contra los independentistas del pasado día 3 de octubre de 2017 dependiendo de si las mayorías que habían adoptado estos acuerdos eran sobre todo independentistas (parlament de catalunya, frente a cuya decisión sí se presenta recurso) o no lo eran (ajuntament de barcelona, frente a la que no). Cuando las instituciones abiertamente dejan de aplicar el Derecho y las garantías vigentes a los ciudadanos por su ideología el problema ante el que nos enfrentamos es enorme. Si además esta situación se produce con las peticiones de prisión, el encarcelamiento o la condena de los disidentes, estamos en la antesala de un Estado abiertamente autoritario y represivo con el disidente cuya implantación debiera generar escalofríos en cualquier ciudadano amante del modelo liberal y democrático de convivencia. Llamemos a los presos catalanes «presos políticos», «presos de conciencia» o como se prefiera, la cuestión es que estamos ante una manifestación muy clara de un trato diferente al que es debido en Derecho por parte de unas instituciones que, al tenerlos por enemigos oficiales de la patria y las instituciones, se ven legitimadas para actuar así. En medio, por cierto, de los generalizados aplausos de medios de comunicación (públicos y concertados), comentaristas-tertulianos oficiales y demás. Con la única opción abierta, como ya hemos señalado en otras ocasiones, del mundo de la Universidad, donde más de un centenar de especialistas y todo tipo de penalistas llevan meses dando la voz de alarma. Muy solos y sin que se les haga demasiado caso.

Visto el panorama, creo que puede ser útil tratar de clarificar mínimamente el panorama, distinguir hechos jurídicos de opiniones y valoraciones, a fin de establecer hasta qué punto la situación es grave (que, en mi opinión, como ya he dicho, lo es). Sobre la identificación de algunos hechos que creo que son objetivables por cualquier jurista informado y formado, además, trataré de ser extraordinariamente cuidadoso, deslindando con claridad lo que son éstos de lo que a continuación podemos construir valorativamente a partir de los mismos. Pero sin renunciar a dejar sentadas antes algunas evidencias, que pertenecen al mundo de los hechos, que no son discutibles (o no pueden serlo ni por nadie formado ni por nadie con buena fe). A saber:

–  Evidencia 1: Los hechos relatados por la Fiscalía y la Abogacía del Estado para justificar peticiones elevadísimas de penas de prisión por delitos como la rebelión o la sedición no se corresponden con el entendimiento tradicional, clásico y típico de la violencia que ambos tipos requieren en España (y en cualquier Estado de Derecho homologable al nuestro).

Que esta afirmación es cierta y difícilmente refutable es muy fácil de demostrar. Basta contrastar la lectura de los hechos considerados probados en ambos escritos (una manifestación esencialmente pacífica, por un lado, respeto de la que se reconoce que los organizadores en todo caso así la vehiculan, y donde hay unos disturbios concretos, que tampoco suponen en ningún momento más que daños materiales a dos vehículos; la jornada de votación del 1-O, por otro, donde lo que hace la población es oponer resistencia pacífica a la actuación de las fuerzas policiales) con toda la doctrina jurisprudencia y doctrinal en torno a lo que es la violencia que caracteriza la rebelión o la que supone que pueda considerarse que hay ese «alzamiento tumultuario» en que consiste la secesión para llegar a esa conclusión. Tenemos además la suerte de que el que es probablemente el gran especialista en la materia en España, el prof. Nicolás García Rivas, sintetizó en un tratado estas cuestiones precisamente en 2016, esto es, justo antes de que comenzara este lío, por lo que a partir de esa obra tenemos una foto fija muy precisa y concreta de lo que en esos momentos se entendía por rebelión y sedición… y el tipo de violencia requerida en ambos casos para que no estuviéramos ante unos meros desórdenes públicos sino ante algo más.

Adicionalmente, caso de que alguien considere que necesita más elementos para comprobar hasta qué punto nos hemos alejado de lo que ha sido el entendimiento tradicional de esos tipos, podemos recurrir a las exposiciones de Diego López Garrido (PSOE) o Federico Trillo (PP) en el Congreso de los Diputados en los debates sobre la aprobación de la reforma de estos tipos penales, que en 1995 se redefinieron precisamente para eliminar la tipicidad y carácter delictivo de algunas de sus variantes que no requerían de un empleo tan abierto y grave de la violencia. Por cierto, llama poderosamente la atención que justamente ambos políticos, y ambas formaciones mayoritarias, pretendan a día de hoy afirmar que las conductas cuadran perfectamente dentro de los tipos de rebelión y sedición cuando fueron precisamente ellos los que se encargaron de eliminar del Código penal cualquier elemento que pudiera conducir a emplear los mismos contra personas que no se hubiera alzado o levantado, en verdad, por medios claramente violentos. Algo que por lo demás se hizo para adatar estos tipos penales a lo que era y es habitual en el resto de Europa ya en esos momentos.

Sobre el resto de Europa, de hecho, tenemos en estos momentos al menos dos (por no decir cuatro) pruebas fehacientes de lo que en varios países europeos sus jueces consideran que supondría, de acuerdo a sus propios ordenamientos jurídicos, la conducta por la que aquí se imputa rebelión y sedición y se piden 25 años de cárcel: nada. Tanto la República Federal de Alemania (Schleswig-Holstein) como Bélgica han rechazado las extradiciones solicitadas por el Tribunal Supremo al entender, sencillamente, que los hechos por los que se les solicitaba la entrega por cargos tan graves como rebelión o sedición, entre otros, del principal cabecilla de la supuesta rebelión son  sencillamente conductas atípicas en esos países. El propio Tribunal Supremo, tras estos dos traspiés, optó por no exponerse a dos negativas más en Suiza y Reino Unido (Escocia), que tras los trámites iniciales parecían también claramente encaminadas a fallar en ese mismo sentido (de ahí precisamente la maniobra del Supremo). Y es que en el resto de Europa pasa como ocurría en España hasta 2017: había y hay un entendimiento pacífico y totalmente consolidado respecto de que los distintos tipos penales (diversos según los ordenamientos, pero que a la postre acaban castigando más o menos las mismas conductas) exigían y exigen para poder castigar la concurrencia de violencia en unos umbrales mínimos que en el caso analizado ni por asomo se dan. Si no, los hechos son atípicos. Como lo son (o lo eran, si se prefiere así expresado) en España según nuestro Código penal vigente tal y como se redactó y se había entendido y explicado siempre… hasta hace apenas unos meses.

Tan es así, recordemos, que el gobierno Aznar, enfrentado al reto jurídico y político que le suponía el Plan Ibarretxe (convocatoria de un referéndum declarado inconstitucional incluida), optó por introducir en el Código penal un delito específico (la convocatoria ilegal de referéndums, castigado con hasta 5 años de cárcel como máximo) para poder perseguir a quienes protagonizaran estas conductas. Y ello es así porque se sabía que en sí mismo nada asociado a celebrar un referéndum ilegal o inconstitucional podía, en ningún caso, ser considerado una «rebelión» o un «alzamiento sedicioso». El gobierno de Aznar, en este sentido, era mucho más respetuoso con las garantías penales y los principios de tipicidad y legalidad que los que han venido después de su partido, algo que parece bastante evidente a la luz de lo que hemos visto después. O, como mínimo, se sentía menos seguro a la hora de alejarse de los mismos… o menos confiado en que el resto de instituciones (esencialmente jueces y Tribunal institucional) fueran a seguirle caso de emprender otro camino. Tampoco está de más recordar que en tiempos de Rodríguez Zapatero este delito fue derogado por las Cortes, porque se entendió que no tenía sentido establecer represión penal para estas conductas, conscientes de la extravagancia que suponía el tipo penal (único en Europa occidental en castigar esas conductas). Asimismo, parece claro que no sólo ese gobierno, sino en general toda la sociedad española, tenían claro en esa época los límites con los que se podía emplear el Código penal. Algo que, de nuevo, no puede decirse del gobierno actual de ese mismo partido.

En todo caso, y por acabar con el recuerdo de hechos ciertos, verificables y no controvertidos, vale la pena mencionar que los más eximios defensores (en tertulias y redes sociales, en artículos de prensa… e incluso en escritos de acusación) de que tenemos hoy un delito de rebelión, hace apenas un año y medio se quejaban de que el Estado estuviera «indefenso» por culpa de las reformas penales sucedidas dede 1995 y la derogación de los delitos como el de convocatoria ilegal de referéndum. Se nos decía en esa época, ¡qué tiempos aquellos!, que en parte la grave amenaza que se cernía sobre España y lo que daba alas a los independentistas catalanes era la ausencia de instrumentos de represión penal de la suficiente fuerza que se pudieran oponer a este tipo de actuaciones. Motivo por el cual se reformó la LOTC, por ejemplo, para favorecer que se pudieran entender como desobediencias penalmente reprobables ciertas actuaciones. Pero no se modificó el Código penal, ni nada relativo a la rebelión o a la sedición, porque en ninguna cabeza jurídica entraba en esos meses siquiera la idea de que pudiéramos estar hablando de algo que ni se acercara a ello.

En cualquier caso, con este somero repaso creo que queda claro que el entendimiento tradicional y estricto de los tipos en materia de rebelión y sedición en España era el que era y que en ningún caso las acusaciones de rebelión o sedición a las que hacen frente los políticos catalanes hoy en día podrían ser sostenidas de acuerdo a esa interpretación, dominante durante décadas, pacíficas y aceptada por todos… hasta que ha habido que castigar como fuera a los líderes del independentismo catalán. Esto, que es un hecho jurídico indiscutible, es algo que sorprendentemente en el debate político español parece que todo el mundo ha optado por olvidar. Pero que conviene tener muy presente porque de esta constatación (que, insisto, es incontrovertida) se deducen consecuencias que, si bien ya abiertamente valorativas, son igualmente interesantes. Vamos pues a la parte de esta cuestión donde sí hay diferencias entre las posiciones de unos y otros.

En efecto, y dada esta situación, lo que han hecho Fiscalía y Abogacía del Estado es «reinventar», con la ayuda inestimable de los jueces instructores de al Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo (y en abierta contradicción con la interpretación que sobre esos mismos hechos han mantenido los tribunales de otros países que han conocido de la causa), las nociones de «violencia» o de «alzamiento tumultuario», rebajando y diluyendo los estándares exigidos  hasta dejar los tipos irreconocibles. A partir de aquí, como es obvio, nos adentramos en parcelas que son opinativas y valorativas (si esto es bueno o malo, conveniente o inconveniente… y si se puede hacer o no en Derecho y dentro del marco constitucional vigente en España), pero sobre las que también podemos establecer o fijar, junto a las valoraciones que pueden diferir, algunas ideas difícilmente cuestionables que van inevitablemente aparejadas a las mismas.

Por ejemplo, es un hecho que esa nueva interpretación, fundamentada en las tesis de que «a un golpe de estado posmoderno hay que responder readaptando interpretativamente los tipos que estaban pensados para golpes de estado tradicionales», sería manifiestamente contraria a la tradicional y que diverge sustancialmente de la misma. Diverge hasta el punto de que, como ha señalado Jordi Nieva comentando los escritos de acusación, acaba por considerar, directamente, que la pura y dura resistencia pacífica que se ha considerado ejemplar bandera de muchos movimientos de lucha por los derechos civiles, pasaría a ser en España violencia idónea para entender que hay rebelión por parte de quienes así actúan (todo ello enmarcado en extravagantes referencias a que proclamas a la defensa republicana de Madrid contra las tropas alzadas del general Franco suponen reconocer un ánimo guerracivilista y violento por parte de quienes las proclaman).

Asimismo, tampoco es complicado apuntar (uniendo a estas valoraciones las consecuencias inevitables asociadas a las mismas) a los muchos riesgos y problemas que estas nuevas interpretaciones suponen. En primer lugar, porque la evidencia de que esta interpretación se está realizando respecto de estas personas porque sus ideas políticas son tenidas por particularmente odiosas por gran parte de la población española (y por la mayoría de sus representantes institucionales y aparato policial y judicial) es bastante abrumadora. En segundo lugar, porque la interpretación expansiva de normas penales, o su extensión analógica para cubrir supuestos que el intérprete considera «semejantes» (eso de que hay que penar un «golpe posmoderno» con los tipos que tenemos, que son sólo los de los golpes clásicos, a fin de evitar que el Estado quede indefenso), no sólo es abiertamente contraria a la Constitución española o a cualquier ordenamiento jurídico democrático moderno (al menos, en lo que era la lectura de la misma tradicional y consensuada que hacíamos todos hasta la fecha). Es que, además, es también enormemente peligrosa. Tomando a este respecto las palabras con as que Santiago Muñoz Machado cerraba un artículo suyo de hace apenas dos días, «en todos los sistemas constitucionales se ha afianzado la exigencia de que la ley ha de ser clara y, cuando es restrictiva de los derechos individuales, debe ser necesariamente densa y completa, delimitando con precisión las conductas que limita o reprueba». Este avance civilizatorio, que todos los juristas españoles hemos tenido por obvio y esencial en los últimos años, ha sido hoy puesto fuera de la circulación por los escritos de acusación de abogacía del estado y fiscalía. Así de grave es la cosa.

Evidentemente, la gravedad de la cosa es una opinión (mía, en este caso) y forma parte de ese conjunto de valoraciones que, como decía, se desgranaban a partir del recordatorio de una serie de hechos y elementos que, en cambio, es más bien complicado que puedan ser cuestionados. Esta valoración, en cambio, sí puede serlo. De hecho, a la vista está, no es compartida ni por la Abogacía del Estado, ni por la Fiscalía, ni por el gobierno de España… ni por ninguno de los contrapesos y mecanismos de garantías que supuestamente tiene nuestro sistema. Lo cual puede querer decir dos cosas: bien que yo estoy (gravemente) equivocado; bien que la avería institucional, social y política que tenemos en marcha es de dimensiones colosales, porque participan de la misma todas las instituciones, incluidas las que han de hacer de control y contrapeso.

Un último apunte, también a partir de evidencias que nadie puede disputar y que componen parte del conocimiento jurídico compartido por cualquier que haya estudiado esto, sin embargo, por cierto, nos alerta respecto del enorme riesgo que estaríamos corriendo si fuera más bien es lo segundo y no es que yo esté equivocado (y muy solito por ello) sino que la gangrena se ha extendido ya mucho:

–  Evidencia 2: Las sociedades que transigen en sus garantías penales y abandonan un respeto estricto a los principios de tipicidad y de reconocimiento de garantías a todos los ciudadanos para pasar a permitir condenas contra los «enemigos del pueblo» sin base legal previa, estricta y escrita suficientemente clara y exhaustiva suelen acabar convirtiéndose en Estados autoritarios y donde las pérdidas de garantías se acaban por suceder, razón por la cual los ordenamientos democráticos modernos son particularmente escrupulosos en este punto.

En este caso, hay que recordar que las teorías schmittianas de «defensa de la Constitución» se basaban justamente en la necesidad de que el Führer, en tanto que depositario y expresión de la voluntad del pueblo alemán, quedara liberado de cualquier atadura formal o interpretativa a la hora de poder aplicar y evolucionar el Derecho, incluyendo la aplicación retroactiva en el sentido interesado del Derecho ya vigente, cuando de ello dependía la defensa del orden establecido, el interés de la nación /patria y, en definitiva, la vigencia del orden legal establecido a partir del puro decisionismo jurídico a cargo del poder establecido (en el caso de la Alemania de los años 30, ya sabemos quién). Estas teorías de defensa de la Constitución se parecen sospechosamente a la fundamentación última que encontramos estos días en quienes defienden, valorativamente, como positiva y saludable la necesidad de no limitar por «excesivos formalismos» las posibilidades efectivas de que nuestro ordenamiento jurídico ha de disponer para defenderse de una agresión que juzgan particularmente grave y sin precedentes (las acciones de los independentistas catalanes).

En definitiva, hace un año se podía ya percibir que íbamos a acabar viviendo y viendo cosas realmente horribles. Estamos en ello de lleno y, lamentablemente, no se atisban muchos asideros que permitan ser optimistas respecto de la evolución futura del conflicto a quienes creemos que, a la larga, el principal damnificado de todo esto va a ser la sociedad española en su conjunto y todo el régimen de garantías establecido, en armonía con el resto de ordenamientos europeos (de los que nos estamos alejando a marchas forzadas), a partir de la Constitución de 1978. En defensa de ese marco jurídico, de ese modelo de convivencia y de los derechos y garantías que reconocen para todos (repito, para todos) los ciudadanos, hay que alzar la voz contra lo que es, sin duda, el más grave atropello a las libertades políticas que se ha producido en los últimos cuarenta años en España. No sé muy bien qué opciones hay de que esto se detenga, ni por dónde pueda pasar la acción ciudadana para impedir el desastre al que nos lleva la entronización en nuestro sistema del Derecho penal del Enemigo como doctrina jurídica dominante asentada en una justificación abiertamente schmittiana. Pero sí creo que lo primero que hay que hacer, ante todo, es denunciarlo públicamente. Lamentablemente, no tengo nada claro que vaya a servir de mucho.

 

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PS: Si por la razón que sea consideras que tu estatuto personal o condiciones sociales te permiten preocuparte poco de esto de que se protejan derechos y garantías básicas para todos los ciudadanos de modo exigente, porque crees que nunca correrás el riesgo de que esto se vuelva en tu contra (y oye, quizás hasta lo creas con toda la razón) y en consecuencia piensas que todo esto está bien porque, a fin de cuentas, la unidad de España es mucho más importante para ti que algo sin valor como esa cosa de los derechos… entonces tengo una mala noticia para ti: esto que está pasando también es malo para la unidad de España. ¿O acaso crees que una España menos libre y garantista, menos europea y democrática, va a ser más atractiva, también, para los catalanes que cada vez creen menos en el proyecto común? ¿Y acaso piensas que con cada vez más catalanes queriendo la independencia, si son una mayoría sólida que se mantiene estable e incluso crece, sería posible evitar tarde o temprano que la cosa se acabe por romper? Pues eso… (por cierto, que esto último, como creo que es obvio, es una opinión mía, y no tiene más valor que eso, pero en serio, yo me lo pensaría)



Serie Propuesta de reforma constitucional (2): La propuesta del gobierno valenciano

Serie Propuesta de reforma constitucional (1): «Ideas para una reforma de la Constitución» de Muñoz Machado et alii

Serie Propuesta de reforma constitucional (2): La propuesta del gobierno valenciano

La situación del País Valenciano, decíamos no hace mucho, hacía que concurrieran en el Consell de la Generalitat una serie de circunstancias que lo podían convertir en un actor esencial en el debate político y jurídico en torno a la reforma de la Constitución y la resolución de la “cuestión catalana”. Por una parte, porque la sociedad valenciana está enhebrada por una multitud de aportaciones culturales que la hacen, a pequeña escala, reflejo de la compleja composición sociocultural y política española. A fin de cuentas, como es obvio, hay rasgos culturales y lingüísticos evidentemente comunes con Cataluña, por ejemplo, pero combinados con otras aportaciones de origen inequívocamente castellano (o aragonés) que tienen un peso igual o superior, conformando una cultura mestiza que puede encontrar referentes muy diversos y tender de forma natural todo tipo de puentes. Adicionalmente, en un plano político, el Consell lleva funcionando ya tres años con un pacto entre partidos de sensibilidades diferentes (PSPV y Compromís con el apoyo externo de Podemos), en lo que es la experiencia de gobierno de coalición a día de hoy más importante en toda España. Una coalición que, además, agrupa a partidos estatales (PSPV-PSOE) con otros de filiación valenciana (Compromís). En definitiva, el tipo de composición y cesiones que pueden aparecer entre los socios del llamado govern del Botànic(por el jardín botánico de la Universitat de València donde fue cerrado el acuerdo de gobierno en junio de 2015) no son tan diferentes a los que deberían presidir un acuerdo de reforma constitucional a nivel español. Por último, es evidente que las consecuencias de la crisis territorial, y no digamos de una hipotética independencia de Cataluña, serían particularmente negativas para la sociedad valenciana, por ejemplo en el plano económico. Por todas estas razones, en un comentario de hace unos meses publicado en estas mismas páginas, me expresaba críticamente en torno a la excesiva prudencia y ausencia de propuestas que se estaban realizando desde la Comunidad Valenciana y sus instituciones para ayudar a resolver una situación que, potencialmente, puede ser muy dañina para los intereses valencianos si no logramos encauzarla y resolverla satisfactoriamente.

Esta crítica ha de decaer. Antes de las fiestas falleras de 2018, el Consell de la Generalitat ha publicado un Acuerdo con una propuesta de reforma constitucionalconsensuada entre ambos socios de gobierno (PSPV y Compromís). Aunque no parece que Podemos haya participado en su elaboración, en muchos puntos del documento se aprecian contenidos que sin duda tienen que ver con reivindicaciones tradicionales de esta formación. Se trata, pues, de un esfuerzo meritorio que, de alguna manera, traslada el ADN del pacte del Botànic a una propuesta de reforma constitucional detallada, comprometida, rigurosa técnicamente y lo suficientemente concreta como para que pueda ser la base para un debate serio sobre la cuestión y para que, por estas razones, merezca un análisis atento. Máxime teniendo en cuenta que, como ya hemos dicho y desgraciadamente, es la primera aportación de este tipo que, desde alguna institución española, se ha producido a este debate. Resulta verdaderamente llamativo y lamentable, por ello, la falta de interés y de atención con que ha sido recibida en el resto de España (reflejo muy probablemente de la tradicional invisibilidad valenciana), con unos medios de comunicación de ámbito estatal que la han ignorado displicentemente. De hecho, su repercusión ha sido sensiblemente menor, incluso, que la que mereció la propuesta antes comentada de los profesores encabezados por Muñoz Machado, ya comentada en la primera entrada de esta serie. Por lo visto, en el resto de España la crisis institucional que vivimos no ha despertado aún el suficiente interés, no ya como para plantear ideas de reforma, sino siquiera para atender a las que vienen de gobiernos autonómicos como el valenciano.

Tratando de compensar esta omisión, y yendo al texto de la propuesta, se pueden identificar algunas ideas que a mi juicio merece la pena comentar y detallar.

  1. El marco de la reforma: qué reformar y cómo hacerlo.El documento del Botànic se hace inevitablemente eco, aunque sea de forma implícita, del gran consenso (que vemos también en la propuesta de los profesores a la que antes hacíamos referencia, por ejemplo) sobre los ámbitos y vectores esenciales en que habría de producirse la reforma: profundización en derechos y libertades, reforma institucional de entes como el Senado en clave federalizante, introducción de nuevas pautas democráticas en el funcionamiento de instituciones y partidos y, por último, tratamiento de la cuestión territorial. Si añadimos a estos cuatro ejes las ideas del dictamen del Consejo de Estado, más inocuas pero que podrían reaparecer sin problemas ni generar daños estructurales, de garantizar la igualdad en la sucesión a la Jefatura del Estado o la mención a la integración europea, probablemente nos empiezan a quedar seis ejes bien definidos respecto de los que centrar la reforma delimitando un perímetro sobre el que quizás sería posible empezar a pergeñar un consenso de mínimos entre muchos actores. Fuera de esas fronteras, en cambio (cambio de la forma de Estado, por ejemplo), es evidente que la consecución de ese consenso suficiente se antoja mucho más difícil. Otro elemento adicional para este consenso, por cierto, y por el que apuesta decididamente la propuesta del Consell, es que el procedimiento a seguir ha de ser el de reforma constitucional. Esto es, que se ha de operar a partir de las propias reglas de la Constitución de 1978 para su reforma, en vez de iniciar  un proceso constituyente.En cualquier caso, y definido así el terreno de juego, mucho más complejo es perfilar en concreto (y lograr los acuerdos de amplio espectro necesarios para ello) en qué sentido debería ir el cambio. Respecto de esta cuestión, a la propuesta del Consell no se le puede reprochar que no concrete. Y lo hace de forma muy interesante.
  2. Nuevos valores y derechos para “rescatar personas”. Se trata de la parte donde, muy probablemente, más sencillo seria llegar a un acuerdo de amplio espectro a la hora de reformar la Constitución española de 1978 con consensos muy globales pues, a la postre, no se trataría sino de realizar un aggiornamento, una puesta al día, de los valores y derechos que nuestra Constitución ya reconoce pero profundizados en torno a valores o derechos que, aun más o menos asumidos por casi todos, no tienen aún plasmación constitucional. Muchas de estas cuestiones, a juicio de algunos actores, no merecerían de por sí una reforma constitucional pues, a fin de cuentas, su garantía es también posible con meros desarrollos legislativos. Sin embargo, puede ser interesante llevar a sede constitucional el reconocimiento de la importancia de valores como el de la ecología o la lucha contra el cambio climático, la garantía de la cobertura sanitaria universal o la concreción de derechos en materia de muerte digna o a la identidad sexual. En otros casos, este tipo de propuestas, entre las que se alinea el acuerdo de reforma constitucional del Botànic que analizamos, sí aportarían novedades claras: bajada de la edad legal para la mayoría de edad y para votar a los 16 años, reconocimiento como derechos sociales constitucionales de algunos actuales principios rectores de la actividad económica como el derecho subjetivo a una vivienda digna, etc. En este sentido, la propuesta del gobierno valenciano es, a la vez, avanzada y ambiciosa, pero también reflejo de consensos sociales que, en mi opinión, están ya bastante desarrollados y generalizados. No sería, ni mucho menos, un mal punto de partida para comenzar a negociar, en serio, una posible reforma constitucional que pudiera aspirar a alcanzar un apoyo muy amplio.
  3. Hacia una democracia avanzada. Otro elemento donde aparece el consenso en cuanto a qué elementos conviene reformar son, como ya hemos comentado, todas las propuestas diseñadas para avanzar en la profundización y mejora de la calidad democrática de nuestras instituciones. En este plano, las propuestas del Consell son también concretas e interesantes, así como expresión de consensos que se han ido construyendo y generalizando en los últimos años, al socaire de la crisis política que hemos vivido: más exigencia de proporcionalidad en el sistema electoral, mejora de las posibilidades efectivas de control parlamentario al gobierno, reconocimiento constitucional de las obligaciones de transparencia, facilidades para la iniciativa popular de reforma legal o constitucional, despolitización de los nombramientos en la cúpula de la justicia (CGPJ y Fiscalía) e introducción de una composición paritaria y reflejo de la pluralidad a todos los niveles (rasgo típico del federalismo) en las instituciones estatales. De nuevo, son propuestas respecto de las que, en cuanto a prácticamente todas ellas, debiera ser posible alcanzar a día de hoy cierto nivel de acuerdo sin demasiados problemas (siempre y cuando no se pretenda llevar las soluciones a un grado de detalle que impida luego la acción legislativa de las mayorías políticas de turno a posteriori). En este sentido, una vez más, la propuesta del Consell es extraordinariamente aprovechable y útil, pues permite disponer de un documento a partir del cual sería sencillo empezar a hablar.
  4. Pasos hacia un federalismo real, más allá de cierto nominalismo actual, como mecanismo para resolver el grave problema territorial actualmente existente en España. Donde la reforma es más valiente, pero sin dejar de transitar por vías que podrían facilitar el consenso, es en materia de reforma territorial. Al igual que la propuesta que firman varios profesores, el Consell del Botànictiene claro que dentro del espíritu de la Constitución de 1978 eran posibles medidas de descentralización mucho mayores que las finalmente alcanzadas, en una línea más ambiciosa que en su momento no tenía por qué ser incompatible con su texto original, pero que a la postre ha sido cegada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ante esta tesitura, poder avanzar en esa dirección, algo que se juzga (sensatamente, en m opinión) esencial para aspirar a resolver el conflicto constitucional existente en Cataluña, requiere de una reforma constitucional que apueste claramente por esa posibilidad y por introducir en nuestro sistema rasgos típicamente federales que, más allá de la clásica consideración de nuestro sistema como “el más descentralizado de Europa”, hasta la fecha no han sido posibles en la España de 1978: clara afirmación del principio de subsidiariedad, de modo que todo lo no otorgado al Estado sea competencia autonómica; segunda descentralización en favor de los entes locales a partir de la diversificación institucional que respecto de ellos decida cada Comunidad Autónoma; amplia libertad para la conformación institucional interna de las CCAA; competencias exclusivas y blindadas para las autonomías fuera del listado de competencias federales para el Estado; desaparición de los controles de constitucionalidad asimétricos actualmente existentes en beneficio del Estado; amplia asunción de las posibilidades autonómicas de determinar y mejorar derechos y políticas sociales; competencias autonómicas sobre Derecho civil y lenguas y cultura; establecimiento de mecanismos de participación horizontal ascendente y descendente en el Derecho de la UE; conversión del Senado en una cámara de representación territorial, etc.En realidad, todas estas propuestas, de nuevo, entroncan fácilmente con un consenso académico ya bastante asentado que, por ejemplo, podemos rastrear en los “Informes sobre CCAA” que viene coordinando Eliseo Aja (uno de lo firmantes de la propuesta de reforma de profesores de Derecho público) y no son exóticas en ningún Estado verdaderamente federal. Si en España quisiéramos pasar de la retórica del “Estado más descentralizado del mundo” a una garantía jurídica real de estas posibilidades de diferenciación política y ejercicio de la autonomía por parte de nuestras entidades subestatales de gobierno, el consenso al respecto, dado que el estudio de estas cuestiones está ya académicamente muy maduro, debiera ser políticamente factible. La propuesta del Consell podría ser, de nuevo, una muy buena hoja de ruta para iniciar el debate.
  5. Mejora de la financiación autonómica y constitucionalización de los criterios de reparto y suficiencia. La importancia que recibe este punto en la propuesta del Consell sólo es entendible si tenemos en cuenta hasta qué punto la situación de infrafinanciación de la Comunitat Valenciana es escandalosa y excepcional en el contexto comparado (hay CCAA que reciben hasta casi tres veces los fondos por habitante para sanidad y educación que los que recibe la Comunidad Valenciana, que es el único territorio europeo con una renta per cápita inferior al 90% de la media de su Estado y que, sin embargo, realiza todos los años aportaciones al sistema de solidaridad, transfiriendo recursos a regiones más ricas). Sin embargo, ello no obsta para que las propuestas que se contienen en el documento sean muy razonables. Sin duda, la constitucionalización de los principios de suficiencia financiera e igualdad de las CCAA respecto de sus fondos para servicios esenciales, tal y como propone el gobierno valenciano, supondrían una clara mejora no sólo (que también) para la situación de las finanzas de la Generalitat Valenciana sino, en general, para la seguridad jurídica y financiera de todos los actores (Estado y, sobre todo, Comunidades Autónomas y sus ciudadanos). Además, se apunta en el documento a la necesidad de constitucionalizar parte de las reglas en que se basen los concretos mecanismos de reparto, junto a los mecanismos de participación de los distintos territorios y el Estado, así como los procedimientos para pactar el reparto, sus líneas esenciales y su articulación con las políticas sociales, las necesidades de perecuación y la búsqueda de corresponsabilidad fiscal. En general, no puede decirse que la música suene, tampoco en esta parte de la partitura, nada desafinada.

Si analizamos el documento globalmente, vemos un esfuerzo leal y trabajado, por parte del gobierno valenciano, de colaboración con el Estado para la mejora de nuestro constitucional que es muy de agradecer, tanto más cuanto extraordinariamente necesario a día de hoy. Adicionalmente, hay que poner en valor que el documento identifica bien los ámbitos en que la reforma está madura y sería posible tratar de acometerla, a partir de la articulación de amplios consensos académicos y políticos en su mayoría ya existentes.

Que un documento tan interesante, comprometido y atento a las necesidades del país sea tan excepcional (porque ningún otro órgano o institución ha hecho un esfuerzo semejante), y que haya pasado prácticamente inadvertido (porque el debate en España no parece atender en exceso a estas cuestiones, y menos aún si provienen de un “mero” gobierno autonómico como el valenciano), es muy probablemente uno de los más claros síntomas de la pobreza y verticalidad de la discusión pública en España. Ignoro si a la postre habrá o no reforma constitucional. Pero es claro, visto lo visto, que mucho han de cambiar las cosas para que, si se ésta finalmente se produjere, lo vaya a ser como resultado de un proceso dialogado y participado y no producto directo de un pacto de elites que luego se difunda y avale por el resto de actores implicados. Porque, al menos hasta la fecha, es claro que ni la grave situación política e institucional del país ni la existencia de esfuerzos muy meritorios como éste que hemos comentado y que se ha realizado desde las instituciones valencianas han sido acicate suficiente para que este debate sea tomado en serio por quienes deberían estar más que obligados a vehicularlo. Es una verdadera pena porque, sinceramente, creo que a pocos españoles informados les puede parecer que una Constitución española que incorporara todas las reformas que propone el Consell de la Generalitat valenciana en su documento no sería bastante mejor que la actual.

(Publicado inicialmente en los Arguments de el diario.es/CV con una introducción general aquí omitida) 

Anteriores entradas de la serie:

Serie Propuesta de reforma constitucional (1): «Ideas para una reforma de la Constitución» de Muñoz Machado et alii

Serie Propuesta de reforma constitucional (2): La propuesta del gobierno valenciano



How democracies die? y la situación en España

Que en España estamos viviendo unos momentos de poca salud democrática y en materia de garantías es algo que parece evidente (y no creo que a ningún asiduo del blog le sorprenda a estas alturas saber que en mi opinión, además, la dinámica es más que preocupante). Las ya enormes dudas sobre la legitimidad (y constitucionalidad) de muchas acciones de estos últimos años, que hemos discutido aquí largamente, se han venido a solapar en estos últimos meses con el empleo de la represión penal contra los independentistas catalanes y sus líderes políticos de un modo que no es difícil calificar como una caída, de hoz y coz, en el Derecho penal del enemigo de rasgos schmittianos. La instrucción que está realizando el juez Llarena en el Tribunal Supremo, dejando irreconocibles todos los principios y garantías del Derecho penal de un Estado democrático (legalidad y taxatividad penales, culpabilidad, presunción de inocencia, uso de la prisión provisional, conciliación de la instrucción penal con los derechos fundamentales y muy especialmente los derechos políticos de los encausados…), es el caso más dramático, por sus perfiles y los revolcones que se suceden desde Europa o incluso desde la fría contabilidad del Ministerio de Hacienda del Reino de España, pero no es el único. Y es que, en todo caso, es ya una opinión bastante compartida entre la comunidad de juristas españoles comprometida con el Estado de Derecho y las libertades que estamos asistiendo a derivas, cuanto menos, inquietantes (si no directamente incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales propios de un Estado democrático, como por ejemplo apunta aquí Julio González, pero viene siendo señalado cada vez por más gente).

La cuestión, con todo, es a mi juicio mucho más abiertamente política que jurídica a estas alturas. Lo que está en juego no son quiebras menores de garantías o que una instrucción pueda estar mal hecha, ni que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya de venir, una vez más, a enmendar la plana a nuestros tribunales por sus excesos reprimiendo las críticas al poder o encarcelando a disidentes. Todo ello es de suyo alarmante y merece un análisis jurídico, sin duda. Sin embargo, por encima de ello, lo que hay no es un problema de interpretación de Derecho sino una sociedad que apoya o consiente estos desmanes impropios de una democracia liberal. Somos una comunidad cívica que está demostrando carecer de anticuerpos para hacer frente a una situación de «estrés democrático» como ésta. Ni oposición política, ni medios de comunicación, ni  los»intelectuales» entronizados habituales de la opinión publicada (tan adictos a los manifiestos como son en cuanto alguien que manda lo pide, guardan un escandaloso silencio respecto de estas quiebras) han sido capaces de alertar, criticar o explicar debidamente estos excesos y por qué son muy peligrosos. Fuera del mundo académico, donde la crítica sí es constante y generalizada, y de algunas publicaciones humorísticas y las redes sociales, que no por casualidad son a su vez perseguidas penalmente con una intensidad y rigor inusitados y que plantean también enormes dudas jurídicas, ha primado el silencio cómplice cuando no el aplauso. Lo cual deja en mal lugar a una sociedad que, ante su primera prueba de esfuerzo severa, se ha demostrado incapaz de generar suficientes anticuerpos como para defender algunas de las más básicas líneas esenciales de toda convivencia democrática: los derechos políticos y expresivos de todos los ciudadanos y unas garantías penales mínimas frente a la persecución desde el poder. Afortunadamente, la pertenencia de España a un espacio jurídico y político como es Europa está llamada a ayudarnos a contener los daños. Lo está haciendo ya. Esperemos que sea suficiente. En todo caso, y hasta el momento, ha quedado claro que la debilidad de nuestras propias defensas hace que, desgraciadamente, la solución a estos excesos dependa del antibiótico que nos suministran desde fuera, ya sea en forma de TEDH, ya a través de jueces alemanes en Schleswig-Holstein, ya por medio de magistrados escoceses, suizos, belgas…. y a saber de cuántos países más como la cosa siga.

Esta mala prestación de nuestra democracia reinstaurada en 1977 o 1978, según gustos, con todo, y a pesar de responder a patologías propias de una situación que es exclusivamente española (el enquistado problema catalán) se relaciona con una crisis de los valores democráticos en todo el mundo occidental que, desde hace unos años, es muy comentada. En concreto, el mundo académico liberal anglosajón vive enormemente  alterado desde que la para ellos inconcebible sucesión de reveses electorales mayores en sus países (Brexit, Trump) ha puesto sobre el tapete la necesidad de una revisión del funcionamiento de los sistemas democráticos liberales occidentales. No sin demasiado disimulo, aparecen últimamente no pocas voces apuntando a la necesidad de preservar más espacios de la discusión democrática y sus riesgos «populistas», mientras se pone en valor, con indisimulada envidia, el funcionamiento «tecnocrático» de la Unión Europa, ejemplar en esto de alejar cuantas más decisiones del control directo de los ciudadanos, como es sabido. De hasta qué punto esta visión entraña no pocos riesgos, en cualquier caso, ya nos ocuparemos otro día.

Dentro de esta preocupación, es interesante hasta qué punto un libro de dos académicos norteamericanos (Steven Levitsky y Daniel Ziblatt) se ha convertido en el best-seller del año. En su How democracies die?, estos profesores de Ciencia Política en Harvard tratan de explorar cuáles son los mecanismos que ayudan a preservar la democracia allí donde está consolidada y cuáles los riesgos o pautas que suelen darse en los casos de degradación institucional que llevan a países con democracias instaladas y aparentemente funcionales al desastre. Básicamente, consideran esenciales para la preservación de las democracias tanto la tolerancia mutua entre los diversos rivales políticos con independencia de cuán enormes puedan ser sus divergencias en punto a las prioridades políticas de cada cual (mutual tolerance) como la autorrestricción de quienes mandan o ejercen poder institucional a la hora de emplear sus potestades, evitando hacer un uso extensivo de las mismas contra rivales políticos o las posiciones minoritarias, y no digamos ya un uso abusivo (institutional forbearance).

«How democracies die», o cómo unos pérfidos extranjeros se ponen a escribir este libro justo ahora para, como a nadie se le escapa, injuriar a España

No es que Levitsky y Ziblatt sean particularmente osados como tribunos del pueblo, ni ejemplos de radicalismo democrático. De hecho, el libro destila una profunda desconfianza hacia los «populismos», pero también hacia la intensificación de la participación ciudadana y hacia las dinámicas políticas poco mediadas desde las elites. Su receta para preservar la democracia pasa, en gran parte, por asumir que ha de haber unas clases profesionales dirigentes que han de ejercer una función moderadora antes que por creer que el debate democrático más liberal y de base pueda funcionar bien por sí mismo. Y, así, en el libro tenemos sorprendentes loas a ciertos mecanismos de control ejercidos tradicionalmente por grupos económicos y sociales privilegiados, e incluso pasajes que pueden antojarse como festejo en punto a las benéficas consecuencias que, por ejemplo, para los Estados Unidos tuvo el asesinato de algunos peligrosos populistas en el período de entreguerras. Tampoco es que sean analistas ayunos de sesgos, como demuestra la peculiar elección y atención que a lo largo del libro muestran hacia unos países y otros. No es ya que Venezuela represente a sus ojos un clásico ejemplo de democracia totalmente perdida sin igual en los últimos años, sino que también emiten ese juicio sobre, por ejemplo, países como Ecuador e incluso alertan sobre Bolivia. Mientras tanto, Brasil es mencionado únicamente para decir que a lo largo de 2017 ha conservado con todo su vigor unas instituciones exquisitamente democráticas, en lo que es una demostración de miopía fascinante. También en Europa, por ejemplo, habría quien podría cuestionar hasta qué punto su reiteradas críticas a la situación en Polonia o Hungría se compadecen sin incurrir en groseras incoherencias con la afirmación de que en España tampoco hay problema alguno. Y, respecto de nuestro país, el tratamiento que dan al conflicto que acabó con la II República tras el golpe de estado del general Franco en 1936, aunque sumario, refleja una visión profundamente influída por las visiones más conservadoras y sesgadas de quienes leen el conflicto anteponiendo una muy concreta ideología, y que no es que repartan culpas a ambos bandos (many sides!!!) sino que directamente consideran en última instancia más responsables a los partidos republicanos de la situación que acaba dando origen a una dictadura autoritaria de corte abiertamente fascista en sus primeros años que a los propios golpistas. Sin duda, la «provechosa» lectura de Linz, que ellos mismos reconocen en otros pasajes, les debe de haber influido mucho a la hora de interpretar el conflicto español.

Ahora bien, no es preciso estar de acuerdo con todo el libro para reconocer el interés en su evaluación de cuáles son los elementos y circunstancias que suelen anticipar los procesos de descenso a los infiernos de democracias otrora aparentemente exitosas y asentadas. Los diversos indicadores y pautas que se repiten en los casos en que una democracia liberal consolidada se viene abajo no por medio de un golpe de estado violento sino por los excesos, cada vez mayores, de sus autoridades e instituciones resultan de enorme interés para evaluar, por ejemplo, lo que está ocurriendo en España en estos momentos. O, si se prefiere, para ayudarnos a ser conscientes de si hemos de empezar a alarmarnos y reaccionar o no. Y ello incluso aunque los autores no hayan hecho esta evaluación (o la hayan hecho de un modo diferente al nuestro). Como los criterios y valores que aportan son todos ellos cualitativos y no cuantitativos, es inevitable que haya un punto subjetivo en la gravedad que cada uno de nosotros asociemos a cada situación. Asimismo, puede diferir la percepción que tengamos sobre cómo de mal (o de bien) estamos en relación a otros países. Pero incluso asumiendo esta inevitable disparidad de criterios, los indicadores que aporta How democracies die tienen la enorme ventaja de que, al menos, nos indican por dónde suelen venir los problemas. Como mínimo, debieran servirnos a todos para ser conscientes de si, sea la pendiente más o menos pronunciada y grave, estamos o no iniciando la senda que para Levitsky y Ziblatt ha llevado no pocas veces a la destrucción de democracias asentadas.

Una evaluación de la situación en España a partir de los criterios de Levitsky y Ziblatt en “How democracies die»

Lo primero que podemos usar del libro son los indicadores que, a juicio de ambos autores, deberían despertar todas las alertas cuando vemos a un actor político, y no digamos a una autoridad pública (ellos dedican mucha atención, por ejemplo, a la conducta de Donald Trump bajo este prisma), incurrir en ciertas conductas. Es interesante, por esta razón, reflexionar sobre si en España podemos considerar que, en mayor o menor medida, nuestras autoridades e instituciones incurren en algunos de ellos (o muchos) o no. Con todo, conviene hacer dos aclaraciones previas. La primera es que, como es obvio, podemos ir tratando de aplicar también los indicadores a las fuerzas independentistas catalanas (y algo diré también sobre el tema, aunque estas alertas son mucho más relevantes cuando va referidas a la actuación del poder que a la de los movimientos de crítica que están fuera de las instituciones). La segunda, que para hacer una evaluación que tenga algo de sentido hemos de fijarnos en actores institucionales y políticos de relieve, no en individuos marginales, pues en estos reductos más extremos será siempre sencillo encontrar excesos. Si los indicadores tienen algo de utilidad es para identificar cuándo los excesos pueden poner en peligro la democracia, y ello tiene, lógicamente, mucho más que ver con que incurran en estas conductas quienes tienen posiciones de poder político o institucional que con que pueda haber ocasionales estupideces en los márgenes del sistema por actores de segundo y tercer nivel. Hechas estas aclaraciones, podemos analizar los factores que en el libro se detallan como inquietantes. Son, esencialmente, cuatro bloques de conductas.

Como vemos, el primer indicador (ver cuadro adjunto) es lo que Levitsky y Ziblatt llaman «el rechazo a las reglas del juego democrático». En este punto, parece claro que, a día de hoy, en España, tanto las autoridades como el establishment político español no cumplen ni con el punto 1.1 (rechazo al orden establecido) ni con el 1.3 (uso de medios fuera del orden legal para lograr sus fines). Es más, es manifiesto su compromiso, declarativo y político, con el orden establecido y el marco constitucional vigente (otra cosa es que puedan aprovechar en más ocasiones de las deseables su poder para hacer lecturas desviadas del mismo o adulterar sus contenidos, incluso, en ocasiones; pero algo así, en su caso, sería una cuestión distinta y puntuaría en otros indicadores pero no en el de la falta de respeto formal al marco vigente).

En cambio, respecto de los puntos 1.2 (sugerencia de la conveniencia de suspender la vigencia del marco de elecciones y democracia ordinario) y 1.4 (deslegitimación de los resultados electorales cuando no gana quien se desea), a día de hoy, creo que podemos decir en estos momentos que, como mínimo, estamos en una situación de evidente riesgo de que se estén empezando a cumplir, si es que no se cumplen ya. No sólo es cada vez más frecuente la sugerencia, que viene de medios de comunicación establecidos y actores políticos clave, sobre la necesidad de cancelar ciertas reglas democráticas si los resultados no son los deseables, sino que en Cataluña, a la postre, la activación del 155 CE, en los perfiles en que se ha producido y tal y como ha evolucionado en paralelo a la instrucción del Tribunal Supremo, ha llevado finalmente a la práctica de entender que la autonomía en Cataluña sólo se devuelve y se acepta que haya gobierno si es un «gobierno que cumpla con las reglas del juego», aunque ello haya llevado a no permitir la investidura de quienes ganaron las elecciones, produciendo el efecto práctico de cancelar los efectos de las elecciones (al menos, por el momento). También se habla con frecuencia de la conveniencia de ilegalizar a los partidos políticos indepedentistas (o sólo a algunos de ellos, a los más irredentos), posición cada día más habitual, vinculando esta medida a sus posiciones políticas y no tanto al empleo de medios violentos. Es cierto, sin embargo, que el gobierno de España en sí mismo, hasta la fecha, ha mantenido cierta prudencia al respecto, aguantando las embestidas de parte de la opinión pública y ciertos partidos que exigen caer de lleno en lo que según Levitt y Ziblatt sería un rasgo paradigmático de gobierno autoritario de los que ponen en claro riesgo la democracia.

Por último, y respecto de las afirmaciones sobre la falta de legitimidad de las victorias es manifiesto que éstas son la norma desde hace tiempo respecto de las sucesivas victorias electorales independentista. Las apelaciones a que no participa todo el mundo y no se refleja bien el sentimiento del cuerpo electoral, a que el sistema electoral está adulterado o a que los resultados no debieran ser válidos porque hay un clima de amedrantamiento que impide votar con libertad, al supuesto adoctrinamiento en las escuelas o al que supuestamente hace a diario TV3, por muy ridículas que sean y fáciles de desmontar, son desgraciadamente reflexiones mainstream en la España de hoy. De nuevo, sin embargo, el gobierno de España, al menos hasta la fecha, ha sido más prudente en esta materia que una opinión pública y, sobre todo, publicada, absolutamente enloquecida y que con su actitud supone un claro y grave riesgo para la democracia, como nos dirían Levitsky y Ziblatt.

La conclusión respecto de este primer criterio es pues sencilla: cumplimos sin duda el punto 1  si atendemos a lo que leemos en los periódicos o nos fijamos en el debate político, con actores dominantes y medios de comunicación que exhiben un compromiso más bien débil con ciertas reglas básicas del juego democrático.  En cambio, el gobierno, al menos hasta la fecha, ha puesto un bemol a esta deriva, aunque se haya dejado arrastrar sin duda por ella mucho más de la cuenta y de lo que sería deseable. Respecto de los indepes, por su parte, es más que obvio que ellos sí quedarían claramente reflejados en el punto 1.1 (su rechazo a la Constitución es indubitado).

El segundo grupo de situaciones que a juicio de los autores de How democracias die permite enjuiciar una democracia como en grave riesgo de desintegración tiene que ver con que se generalice la existencia o no de manifestaciones de rechazo de la legitimidad política de los oponentes (ver cuadro adjunto). En este caso, a diferencia de las salvedades que he hecho respecto del primer grupo de situaciones, hay pocas dudas, la verdad, sobre hasta qué punto la dinámica política española actual está gravemente envenenada. Podemos decir sin temor a correr demasiado riesgo de ser contradichos que a día de hoy gobierno, autoridades y establishment españoles, respeto de los independentistas catalanes, cumplen de lleno los puntos 2.1 (descripción del rival como subversivo), 2.2 (identificación del rival con un riesgo para la subsistencia de la nación), 2.3 (criminalización de los rivales políticos) y 2.4 (sugerencia de que los oponentes políticos trabajan para beneficiar a potencias extranjeras o por cuenta de ellas). Todas y cada una de estas perversiones, que en tan grave riesgo ponen la convivencia democrática, son moneda corriente hoy en España y forman parte de la descripción que de ordinario reciben los separatistas catalanes por medios y clase política españoles. Es obvio, como no puede ser menos, que podemos discutir sobre cómo de grave es la situación descrita y a qué grado de degradación hemos llegado, como también lo es que encontramos matices en estos juicios dependiendo de partidos y sensibilidades. Pero la línea general es más que obvia entre el establishment español de nuestros días (por su parte, los indepes respecto de esto parecen ser mucho más prudentes, la verdad, aunque también es indudable que muchos de ellos cumplen el 2.2 en sus versiones exaltadas).

Así, no parece que quepan muchas dudas sobre el cumplimiento del punto 2.1. El 2.2 también parece claro, basta con atender a todas las chorradas diarias que hemos de leer y escuchar sobre el deseo de los catalanes de “destruir España”. Del 2.3 mejor no hablar demasiado estos días, con las causas por rebelión por las que aquí se piden hasta 40 años de cárcel y por las que se tiene a varios políticos electos en la cárcel que, sencillamente, ¡ningún otro país de la UE ve legales ni defendibles ni siquiera indiciariamente (que ya tiene tela, la cosa, dada la normal deferencia entre Estados en estos casos! Y es que en este punto, por increíble que parezca, incluso cumplimos con el extravagante punto 2.4. Basta ver a estos efectos toda la ridícula obsesión de medios como El País y ministros como los actuales titulares de Defensa o de AAEE sobre la injerencia de Rusia en todo el proceso.

Conclusión: desgraciadamente a día de hoy en España podemos dar por verificados de lleno, claramente y sin frenos todos los elementos del segundo punto de riesgo de liquidación de la democracia que señalan Levitsky y Ziblatt, como consecuencia de haber caracterizado (y, además, ojo, lo que es mucho más grave, haber actuado a continuación en consecuencia) a los rivales políticos que están planteando un problema meramente político al poder establecido como posiciones políticas fuera del normal juego democrático y que merecen todo tipo de represión y evicción de la esfera pública. Por triste que sea tener que hacer esta evaluación, y por mucho que en esto, como en todo, puede haber grados y podríamos estar (o llegar a estar) todavía mucho peor (así como es cierto que hay países, no democráticos, claro, con situaciones mucho más graves), creo sinceramente que esta afirmación permite poca réplica.

El tercer grupo de indicios de hundimiento democrático que manejan los autores se refiere a la tolerancia o incentivo de la violencia política por parte de los políticos y autoridades. Afortunadamente, creo que es justo decir que a día de hoy en España no tenemos elites políticas o autoridades institucionales, ni en el lado español ni entre los líderes independentistas catalanes, que estén en ningún caso incentivando o justificando comportamientos de esa índole. Se trata, sin duda, de una muy buena noticia dentro del panorama deprimente general en que estamos, dado que es probablemente el único de los cuatro grandes grupos de indicadores donde se puede hacer esa afirmación. El rechazo a la violencia es, por ello, el más claro e importante valladar (por no decir también que el único) que ha demostrado tener nuestra democracia frente a una involución peligrosísima. Por esta razón es tan importante, a mi juicio, preservarlo a toda costa y condenar o alertar incluso frente a aquellos excesos que no vienen exactamente del poder que pueden parecer más nimios.

Porque sí es cierto que, sin haber violencia, hay de vez en cuando salidas de tono (y en ocasiones de gente relevante, como el artículo de El Mundo que no hace nada se vanagloriaba de tener a los independentistas catalanes atemorizados a base de palizas; o las recurrentes chorradas de Jiménez Losantos y alguna cosa más). Ahora bien, y afortunadamente, creo que es justo decir que la apelación a la violencia, más o menos velada o por el contrario más directa, contra el adversario político no es la norma en España. Hay un gen pacifista muy profundamente implantado en la sociedad española post 1975, lo que es sin duda una de las mejores cosas que tenemos como país, que haría que cualquier llamada a la violencia política sea rechazada casi instintivamente por casi toda la población (y también puede decirse lo mismo, claro, de los indepes, que en esto son profundamente españoles, y para bien). ¡Menos mal!

Con todo, y dado lo esencial que es conservar esta línea de defensa, hay que señalar algunas manifestaciones preocupantes, empezando por el discurso del Jefe del Estado del 3 de octubre de 2017 que, en un uso a todas luces políticamente inapropiado y probablamente excesivo en términos estrictamente constitucionales  de sus funciones, hizo un velado llamamiento a la justificación de la violencia si fuera necesaria para «restaurar el orden constitucional» (en su peculiar declinación de defensa a ultranza de la unidad de la patria) en Cataluña. Igualmente, que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hayan hecho durante estos meses ciertas manifestaciones, con banderas y despedidas al grito de «a por ellos» es algo desafortunadísimo que habría que evitar a toda costa que se volviera repetir y por lo que deberían haberse tomado medidas internas inmediatamente. Asimismo, hay una manifiesta desproporción en el tratamiento que medios y, lo que es más grave, policías y jueces dan a algunos pequeños episodios de violencia frente a otros que debería atajarse cuanto antes. Porque, si no se condena y se comienza a analizar la violencia contra un bando y no se persigue a quienes así actúan cuando lo hacen contra los enemigos del poder, se está empezando a empedrar un camino que lleva a lugares muy inquietantes.

Con todo, afortunadamente y como decía, no creo que cumplamos en ningún caso con este tercer bloque de indicios (en gran parte porque, afortunadamente, el gobierno de España democráticamente elegido es quien dirige la política del país, así preservada de los impulsos de un Jefe del Estado manifiestamente poco ligado a consideraciones democráticas, también, en su visión de este conflicto y en cuanto a su visión sobre la legitimidad del recurso a la violencia para atajarlo). Y ello aunque es imperativo empezar a exigir a policías, jueces y medios de comunicación que se tomen con la seriedad debida la reacción y condena frente a los actos de violencia que ya se dan, aunque sean poco importantes de momento y aunque en ningún caso cuenten con el apoyo y aliento institucional.

Por último, el cuarto grupo de indicadores de peligro del libro se refiere a la facilidad y alegría con la que se está dispuesto a liquidar o restringir derechos políticos de los que no piensan como toca, como considera la mayoría o, más crudamente (que es lo que suele pasar), sencillamente como entiende oportuno el poder. De nuevo, y desgraciadamente, es bastante fácil afirmar que la España de nuestros días también cumple con creces este indicador y debiéramos estar extraordinariamente alarmados por ello.

El criterio 4.1 de Levitsky y Ziblatt (aprobación de leyes para reducir libertades tanto políticas como expresivas de los rivales políticos), de hecho, parece casi una descripción exacta del tipo de legislación que han estado aprobando PP, PSOE y C’s, por medio de sucesivos pactos de Estado y reformas varias en los últimos años. Todo ello ha producido un legado de normas represivas, ya en vigor, y que en su día, lamentablemente, sólo criticamos los «sospechosos habituales». Estas leyes, además, están siendo interpretadas de forma más que expansiva (y desequilibrada hacia sólo un lado) por nuestros tribunales, restringiendo con ello todo tipo de derechos civiles  políticos básicos en cualquier democracia… sólo a ciertos ciudadanos. Se trata de una situación muy, muy preocupante. Y más aún lo es, a mi juicio, y como he dicho al principio, la práctica inexistencia de anticuerpos que se han generado de forma natural, de momento, en nuestros medios de comunicación, opinión política u «opinadores» habituales (la opinión publicada en España es de una dependencia del poder y sus visiones absolutamente insólita en el entorno europeo) frente a esta situación.

Así, las acciones a que se refiere el punto 4.2 (amenaza de acciones legales contra los rivales políticos y los grupos sociales que los apoyan) no sólo es que sean también posibles en grado de amenaza, sino que ya se han llevado a la práctica. Las medidas penales adoptadas contra políticos electos catalanes, raperos o tuiteros críticos con el poder o la monarquía, manifestantes que exigían la libertad de ciertos presos o asociaciones independentistas, etc. son ya demasiadas como para poder conjurar una legítima y onda preocupación. Inquietud que es si cabe mayor si pensamos que todas ellas han sido adoptadas con amplio apoyo no sólo del gobierno y sus socios sino incluso de medios de comunicación en principio de otro espectro (El País o la Ser, por ejemplo, se han significado activamente en un apoyo cerrado a las tesis de la conveniencia de prohibir la acción política independentista, la expresión de estos objetivos y el encarcelamiento de sus líderes), partidos de la oposición (recientemente el mismísimo líder de la oposición, Pedro Sánchez, se pronunciaba contra los CDRs catalanes denunciándolos como sediciosos y violentos, p.ej., dando pábulo y cobertura así a una inmediata acción judicial de fiscalía contra algunos de sus miembros nada más ni nada menos que con cargos de terrorismo) e “intelectuales” orgánicos al uso. Como vemos, respecto de este punto, de nuevo, la capacidad de la sociedad civil española de generar “anticuerpos” frente a las derivas autoritarias ha sido muy limitada, por no decir nula.

Curiosamente, en cambio, el punto 4.3 (loas a modelos represivos extranjeros) no se cumple en ningún caso. Es una paradoja española muy interesante, de hecho, que cuando son otros los que en otros países desarrollan conductas autoritarias que aquí internamente, en cambio, son firmemente apoyadas… ¡suele verse como algo muy malo!)

Como conclusión respecto de este último grupo de indicios, el juicio no puede ser más deprimente. La criminalización de los rivales políticos ha llevado a la adopción de medidas, muy severas, de restricción de libertades y derechos políticos. El extremo máximo, de hecho, es mantener en prisión provisional a líderes electos e, incluso, vedarles la posibilidad de ejercer sus derechos políticos y presentarse a investiduras en contradicción con todo el Derecho español vigente y la jurisprudencia constitucional consolidada. En algunos casos, por ejemplo, el mero hecho de ser diputado o presentarse a la investidura ha llevado a la prisión. Incluso, como ocurrió con Jordi Turull, de una forma tan escandalosa como incrementando las medidas cautelares y decretado prisión provisional sólo cuando podía verificarse su investidura como president de la Generalitat (el juez dictó prisión provisional, cuando antes había considerado esta medida cautelar innecesaria, sólo tras un primer voto de investidura en el que no alcanzó la mayoría requerida, horas antes de que fuera a lograr la necesaria en una segunda sesión). Resulta difícil exagerar el escándalo democrático que este tipo de situaciones suponen. 

Una conclusión inquietante… y un modesto apunte sobre la búsqueda de posibles remedios

Con los matices que se quieran, es evidente que la situación democrática de España a día de hoy no es nada buena. Podemos discrepar respecto a cómo de empinada es la pendiente por la que nos estamos dejando llevar, o sobre cuánto camino llevamos recorrido y hasta qué punto estamos cerca de tocar fondo, pero que nos hemos adentrado por terreno resbaladizo está fuera de toda duda. Gobierno, autoridades, elites, medios, intelectuales orgánicos y los siempre dispuestos voceros de servicio cumplen a día de hoy con demasiados de los criterios que Levitsky y Ziblatt listan para ayudarnos a identificar cuándo han de saltar las alarmas. Que nos salve, de momento, el muy extendido y compartido rechazo entre la población española a la violencia y que el gobierno de España haya mantenido, dentro de lo que cabe, una actitud más prudente que la opinión publicada y las demandas de ciertas elites no es suficiente, aunque aporte elementos tranquilizadores y, quizás, pueda ayudar a atisbar un camino de salida, para evitar que el juicio haya de ser muy crítico.

Hay que tener en cuenta, además, que Levitsky y Ziblatt señalan también que las democracias, cuando son contaminadas por pulsiones autoritarias, suelen acabar teniendo líderes que cometen tres grandes pecados: comprar al árbitro (haciéndose con el control directo o indirecto de las instituciones de fiscalización, especialmente de las más importantes cortes de justiciad país  o de sus medios de comunicación más potentes), expulsar a las estrellas de los equipos rivales (por ejemplo, metiendo en la cárcel a los líderes políticos más populares de entre quienes defienden otras posiciones) y cambiando las reglas del juego a mitad de partido (modificando leyes electorales o reescribiendo el código penal para alterar lo que se puede o no hacer, lo que es legal o no, como manifestaciones de lucha y oposición política).

Si añadimos estas tres dimensiones a las consideraciones ya realizadas, el juicio que hemos de hacer sobre la situación en España y las posibilidades de salir con bien de la misma es si cabe más sombrío. No tanto porque el problema se agrave, que también, como porque la degradación en estos elementos elimina capacidad de defensa y respuesta a la democracia cuando es atacada (por ejemplo, Levitsky y Ziblatt se congratulan de cómo por esta vía se han contenido ciertos posibles excesos de Trump o cómo la opinión publicada de los Estados Unidos sí cuenta con grandes medios que expresan opiniones sustancialmente diferentes a las que pretende imponer allí su poder ejecutivo). Sin pretensión de exhaustividad, tengamos simplemente en cuenta que, en España, por contra:

– el control por parte del Gobierno y de sus aliados del sistema de designaciones de la cúpula del poder judicial (nombramientos clave en el Tribunal Supremo, vía Consejo General del Poder Judicial) y del Tribunal Constitucional es tan intenso que ni siquiera hace falta alterar reglas o cometer excesos para reforzarlo;
– no existe en España a día de hoy ningún medio de comunicación escrito de relieve, ni por supuesto ningún conglomerado mediático con licencias televisivas o radiofónicas, crítico con la estrategia del gobierno;
– la «expulsión del terreno de juego de algunos de los mejores jugadores rivales» se ha llevado al extremo de encarcelarlos (o, en el caso de Carles Puigdemont, incluso tras reclamarle intensamente que se presentara a las elecciones convocadas tras la toma del control de la Generalitat catalana por parte del gobierno central haciendo uso del 155 CE para que así se confrontara democráticamente al juicio de sus conciudadanos… se ha pasado a pedir su procesamiento y entrada en prisión por delitos que llevan aparejados hasta 40 años de cárcel en cuanto resultó vencedor de las elecciones en cuestión);
– las reformas de reglas que están incrementando el poder estatal y amparando más represión de la disidencia son constantes en los últimos años, y se han sucedido desde la primera consulta catalana de 2014, con la idea de impedir que se puedan llevar a cabo numerosas conductas hasta hace cuatro días perfectamente legales (y, además, con una interpretación judicial que retroactivamente está releyendo tipo penales en contra de los independentistas catalanes).

Todas estas señales de alarma debieran ser suficientes para que reflexionáramos seriamente sobre la necesidad de una respuesta política en la que hemos de ser protagonistas todos los ciudadanos que apreciamos y valoramos la democracia española frente a quienes la están destruyendo. Hemos de denunciar estos excesos y las defensas que día tras día se producen en tribunas públicas de medidas lisa y llanamente autoritarias, impropias de una democracia garantista y de un Estado liberal de Derecho. Para lo cual, como dicen los autores de How democracies die, resulta esencial asumir esa tolerancia mutua y cierta restricción en el ejercicio del poder contra el adversario político que ha de estar en la base de toda convivencia democrática.

Los españoles hemos de asumir que a los conflictos sociales como el que tenemos en España hay que darles cauce político, lo que requiere con urgencia  volver a aceptar resultados democráticos con normalidad, eliminar la persecución de rivales políticos y reconocerles legitimidad, derogar todas las restricciones de derechos civiles y políticos de los últimos tiempos… y lograr que una mayoría significativa de la sociedad vuelva a defender estos postulados. Porque una de las cosas más preocupantes de lo que cuentan Levitsky y Ziblatt en su libro es que si no hay respuesta desde la sociedad de oposición a las derivas autoritarias, si una amplia mayoría de voces autorizadas las apoyan, si no aparecen críticos y los controladores fallan (tribunales complacientes, medios adictos…), entonces las posibilidades de parar una deriva de esta naturaleza son mucho menores (aunque ellos no analizan en detalle casos de quiebras dentro de estructuras como la UE, que en principio debiera ser un importante freno para evitarlas). Es decir, que esto o lo paramos desde la propia sociedad española y asumimos que hemos de arreglarlo con diálogo, aceptando al adversario, y dándole voz… y voto, o se nos irá de las manos muy probablemente.

Obviamente, una vez solucionado el lío en que nos hemos metido solitos, habrá que acabar hablando respecto de cómo solucionar los problemas de fondo, y entre ellos los que han dado lugar a la crisis catalana. Que, a fin de cuentas, es de lo que va y para lo que sirve una democracia: de poder hablarlos, discutirlos, tratar de arreglarlos y, si no nos ponemos de acuerdo, pues votarlos y asumir con naturalidad que, respetados los derechos y garantías básicas de todos, a veces se gana y a veces se pierde y que nuestras preferencias no serán siempre las que se habrán de imponer, pero que mejor resolver los conflictos así a acabar en una espiral represiva, autoritaria y quién sabe si a la postre también violenta que siempre, pero siempre, acabará entre mal y muy mal.



Serie Propuesta de reforma constitucional (1): «Ideas para una Reforma de la Constitución» (a propósito de la propuesta de Muñoz Machado et alii)

Ayer varios juristas dedicados a la Universidad, compañeros de Derecho administrativo y Derecho constitucional, presentaron la que quizás es la primera propuesta de reforma constitucional «con cara y ojos», esto es, suficientemente clara en sus formulaciones e ideas-fuerza como para que podamos comentarla, y criticarla, con un mínimo fundamento. Los medios de comunicación han dado, por lo demás, un amplio tratamiento a la puesta de largo de la misma (la presentación de la propuesta es, por ejemplo, portada de la edición de hoy de El País), lo que quizás avala la intuición de que hay no poca necesidad social de empezar a hablar del tema de verdad. De que, como diría aquél, ya es hora de tomarnos la reforma constitucional en serio.

Estas Ideas para una Reforma de la Constitución, que pueden encontrarse aquí en su integridad, están colectivamente firmadas por Santiago Muñoz Machado, Eliseo Aja, Ana Carmona, Francesc de Carreras, Enric Fossas, Víctor Ferreres, Javier García Roca, Alberto López Basaguren, José Antonio Montilla Martos y Joaquín Tornos. Da la sensación, leído el texto y vistas las crónicas del evento, de que hay cierto protagonismo de Muñoz Machado liderando el grupo, no sólo porque figure como primer firmante (alterando el orden alfabético en que aparecen los demás) del texto o por su activismo reciente lanzando propuestas de reforma constitucional o comentarios sobre la cuestión catalana (como el reciente monográfico de El Cronista de El Estado Social y Democrático de Derecho, donde yo mismo realicé una modesta cronología del conflicto en sus planos jurídico y político), sino porque en muchas de las propuestas y líneas marcadas por el documento se atisban con claridad ecos de reflexiones y propuestas de reforma ya contenidas en su Informe sobre España, con algunos de los matices y añadidos que aparecían en su libro posterior sobre Cataluña y las demás Españas (o quizás esto se debe a que mi juicio está contaminado por esas lecturas y reflexiones y veo relaciones donde a lo mejor no hay tales). En todo caso, creo que sí resulta interesante releer tanto los textos contenidos en ambas obras como las críticas que en su momento se les pudo hacer a efectos de entender algunos de los elementos de la propuesta o de intuir algo de su trasfondo y posible desarrollo. Más allá de ese posible origen, la propuesta, no obstante, es si cabe más potente políticamente de lo que eran esas obras y se ve sin duda muy enriquecida por venir completada por otros colegas, de más que notable trayectoria y profundidad analítica, primeros especialistas todos ellos, además, en algunas de las cuestiones que más desarrolla el documento. En definitiva, la propuesta es realizada y presentada por un grupo cuya relevancia hará, no me cabe duda, que algunas de las líneas marcadas por el documento articulen buena parte del debate político que sin duda tarde o temprano vendrá sobre esta cuestión.

Por esta razón, resulta interesante, a mi juicio, ubicarlas también jurídicamente, y comentarlas un poco desde ese plano, siquiera sea brevemente y de forma muy sumaria, aprovechando su presentación. Los contenidos del documento son muchos, pero me voy a centrar en los que, al menos a mi entender, constituyen sus líneas esenciales en cuanto a propuestas concretas de cambio, más allá de otras interesantes y lúcidas reflexiones que contiene el texto. Éstas creo que pueden condensarse en:

  • Una propuesta de nueva redelimitación de las competencias entre el Estado y las CCAA en la Constitución, que parece esencialmente destinada a garantizar y asegurar la posición jurídica del Estado y que por ello se completa atribuyéndole más margen de maniobra en situaciones de conflicto competencial (empleando también algún mecanismo jurídico adicional para acabar de completar este efecto);
  • Diseño de un nuevo modelo de Senado, de naturaleza más ajustada a la que es propia de los sistemas verdaderamente federales de reparto del poder.
  • Tratamiento del hecho diferencial catalán dentro de los marcos ya conocidos, propios de la Constitución del 78, aunque abriendo la posibilidad de que una Disposición Adicional específica recoja algunas singularidades catalanas, lo que se completa con la necesidad de recuperar algunas de las novedades en su día contenidas en el malogrado Estatuto de Cataluña de 2006 que fueron expulsadas de nuestro ordenamiento jurídico por la STC 31/2010.
  • Negativa a considerar como posible dentro del orden constitucional de 1978, y tampoco conveniente al hilo de una posible reforma del mismo, la realización de un referéndum sobre la permanencia en España (o como España) de partes del territorio nacional. La pregunta a los catalanes sobre su comodidad o no dentro del pacto constitucional se ha de realizar, a juicio de los proponentes, al hilo de las reformas constitucionales y estatutarias que se puedan suceder, pero no cabría preguntar a la población sobre la cuestión más allá de en estos casos (en que se realizaría de forma, como es obvio, indirecta).

1. Redelimitación de las competencias entre Estado y Comunidades Autónomas

Quizás por deformación profesional, o por falta de gusto por la épica nacional y la retórica al uso, me parece relativamente poco importante que los Estatutos de Autonomía se llamen así o pasen a denominarse «Constituciones», que las Comunidades Autónomas puedan ser consideradas a partir de un momento dado como «Estados» o que la Nación sea Una, Trina o Plurinacional y Pluscuamperfecta. En cambio, me resulta más interesante y creo que es la verdadera clave de todo sistema de ordenación territorial del poder el concreto reparto del mismo que detrás de estas denominaciones se pueda esconder. Algo que, inevitablemente, pasa por la identificación (más o menos precisa y acertada, dentro de lo posible) de los ámbitos específicos en que el poder central y los entes territoriales tendrán reconocida capacidad efectiva para actuar y adoptar decisiones, articulando políticas propias. En este sentido, el informe considera urgente «clarificar» el reparto competencial en su §15. Para los autores de la propuesta, un elemento muy negativo del actual sistema es la supuesta inconcreción del reparto realizado por el art. 149.1 CE, así como la escasa claridad en la delimitación de las competencias compartidas bases-desarrollo, que han llevado, a su juicio, a que primero las CCAA se excedieran a la hora de regular pero también a que en la actualidad veamos una  «expansión ilimitada de dichas bases hasta agotar el Estado la regulación de materias de competencia autonómica». Todo ello con el añadido de que, a la postre, quien inevitablemente tiene la última palabra sobre quién es o no competente en cada caso y ante cada concreto conflicto acaba siendo, a la postre, siempre el Tribunal Constitucional. Para solucionar estos problemas su propuesta es sencilla:

(§15): Para superar este modelo podría plantearse la constitucionalización del reparto sobre la técnica federal clásica que fija en la Constitución las competencias que corresponden al Estado (Federación) y deja las restantes a las Comunidades Autónomas (Estados, Länder), sin perjuicio de algunas cláusulas generales, como la prevalencia, que reduzcan la conflictividad actual (art. 148, 149 y 150 CE). Una mayor concreción constitucional del reparto garantiza su estabilidad y, por ende, la seguridad jurídica.

A mi juicio, en un asunto tan nuclear como éste, donde en la práctica se acaba jugando la partida clave sobre qué es de verdad la autonomía de nuestras entidades subestatales y cuáles son sus posibilidades y límites, resulta difícil ver en la propuesta transcrita una mejora de fuste respecto de lo que ya nos ofrece la Constitución. En la práctica, el sistema del 149 CE ya funciona, de facto, y así viene siendo desde hace años, con la técnica federal arriba señalada. Las innumerables sentencias del Tribunal Constitucional que tenemos en materia de competencias, y que con cada vez más frecuencia en las dos últimas décadas invalidan normas autonómicas sin cuento, no lo hacen porque las CCAA hayan regulado esas cuestiones sin tener base competencial por no haberlas asumido en sus Estatutos, sino porque al hacerlo han invadido competencias que el TC entiende reservadas al Estado por formar parte de la interpretación de los contenidos del 149.1 CE que en cada momento realiza el propio órgano (o, alternativamente, de lo que en cada caso entiende como materia «básica» en las competencias compartidas). No acierto a ver ni las diferencias mínimamente relevantes con la situación actual que se derivarían de la propuesta ni tampoco logro entender en qué medida puede decirse que nos falte a día de hoy una lista «concreta» de competencias estatales en la CE.

En fin, por concretar mi posición, y a pesar de que soy consciente de que hay muchos partidos políticos españoles llevan años argumentando que hace falta una reforma constitucional que establezca tal lista, me parece complicado persuadir a nadie que lea con detenimiento el mencionado precepto de que ésta no existe ya. Cuestión diferente es que la lista en cuestión no guste. O que no se comparta cómo la interpreta, una vez ya existe, el Tribunal Constitucional. Por ejemplo, a los redactores del Estatuto catalán no les satisfacía cómo se estaba interpretando (expansivamente) el 149.1 CE y pretendieron «blindar», sin éxito, una lectura del mismo que dejara mucho más espacio a la acción autonómica. Algo que la STC 31/2010 se encargó de dejar claro que en modo alguno vinculaba al Tribunal Constitucional, desbaratando toda pretensión de blindaje. Del mismo modo, sería posible tratar de rectificar la lista actual, ampliando competencias estatales o restringiéndolas, intentando poner coto a lo que se considera «básico» o, por el contrario, dándole más recorrido. Todo ello se puede intentar, pero a la postre en ninguno de esos supuestos estamos negando que haya una lista, sino que no nos gusta cuál sea ésta o, las más de las veces, simplemente cómo se interpreta.

Pues bien, y respecto de esta cuestión, ¿en qué sentido opera a la postre la propuesta presentada? Lo cierto es que resulta fácil decirlo, dado que no aparece de forma clara y taxativa un juicio sobre la conveniencia de ir hacia un lado o hacia otro, pero lo que no da la sensación en ningún momento es de que al pedir mayor claridad se esté abogando por restringir o limitar las competencias estatales (en este sentido me guío, dado que la propuesta es modesta a la hora de aclarar este punto, por lo que por ejemplo ha venido publicado Muñoz Machado en su obra previa, arriba reseñada, muy coincidente en lo esencial con los planteamientos que ha acabado reflejando la propuesta). Tampoco la mención expresa a la importancia de la cláusula de prevalencia del Derecho estatal va en la dirección de garantizar un mayor ámbito de autonomía a las Comunidades Autónomas, sino más bien al contrario. A cambio, sí parece que los proponentes estiman excesivo el desarrollo de las competencias básicas estatales que hemos visto en los últimos tiempos, aceptado por el Tribunal Constitucional con entusiasmo, y que son conscientes del problema político que crea y hasta qué punto coarta el efectivo ejercicio de una autonomía política real, con las consecuencias vistas en Cataluña en forma de progresivo desapego de parte de la sociedad catalana a medida que se suceden las anulaciones de normas acordadas por sus representantes democráticos sobre las más variadas cuestiones. Para afrontar este problema proponen una solución imaginativa y civilizada, más procedimental y política que jurídica, en forma de sistema de delimitación de lo básico en el que el Estado habría de recabar, al menos, la opinión de las CCAA antes de aprobar las normas correspondientes. No tengo muy claro que el sistema pueda servir de efectivo límite a la expansión de las mismas, en las coordenadas políticas e institucionales de la España actual, pero algo es algo. Al menos, se identifica el problema en sus justos términos (problema que sigue sin ser asumido en muchos foros políticos aún a día de hoy, donde se cultiva la especie de un supuesto caos legislativo en España por culpa de la manga ancha con la que se consiente que las CCAA metan mano en casi cualquier materia con ligereza y sin constreñimiento alguno) y se trata de proponer una solución que muy probablemente funcionaria en un contexto en que todos los actores (y especialmente el Estado y el Tribunal Constitucional, que a fin de cuentas son quienes seguirían teniendo la sartén por el mango) se tomaran en serio eso de la lealtad federal. He ahí también, como es obvio, su mayor debilidad.

En todo caso, lo que sí resulta difícil, por no decir imposible, es pretender que el Tribunal Constitucional deje de ser el árbitro de estos conflictos. Es, sencillamente, inevitable que lo sea. Y, a la postre, su actuación no puede sino depender de los equilibrios políticos que determinan su composición y condicionan su trabajo. Sólo con un Tribunal con otra cultura federal y quizás con otra composición (en otra parte de la propuesta sus autores, muy sensatamente, hacen referencia a la necesidad de asumir que tenemos un problema de efectiva representación de las diversas sensibilidades territoriales en el órgano y que se habría de actuar cambiando cosas también ahí) se puede lograr que un esquema como el planteado funcione. Porque a la postre, y tanto con el actual texto de la Constitución como con cualquier otro que podamos tener sustituyendo al actual listado del art. 149.1 CE, la interpretación que haga el Tribunal de los títulos competenciales estatales siempre puede ser más generosa o menos, desentendiendo estos equilibrios y su visión como órgano federal o no. Por ejemplo, su más reciente doctrina, que no tiene visos de que vaya a cambiar en un futuro próximo, que da cada vez más y más poder al Estado por medio de una serie títulos competenciales horizontales (1491.1.1ª, 149.1.13ª, 149.1.14ª…) que permiten actuar sobre prácticamente cualquier materia, bien para proteger la igualdad de los ciudadanos, bien para garantizar la estabilidad económica o el equilibrio presupuestario, en lo que constituye el hit más potente de su reciente jurisprudencia, tiene un cariz recentralizador indudable cuyos efectos han permitido una mutación constitucional de nuestro sistema de gran profundidad (que explica en gran parte el Estatuto de Cataluña de 2006 como respuesta, fallida, a una dinámica constitucional que, además, desde 2010 no ha hecho sino acelerar). Pero, y es relevante recordarlo, esa mutación no ha necesitado de ninguna reforma, sino simplemente de un Tribunal cómodamente asentado en visiones cada vez más centralistas, apoyadas por los grandes partidos políticos que nombran a sus miembros y, a su vez, determinan también la evolución de la legislación básica del Estado. No se ve (o, al menos, yo soy incapaz de ver) cómo a partir de la propuesta de reforma presentada pueda contenerse, limitarse o controlarse esta evolución.

No me da la sensación, pues, y a fin de cuentas es uno de los elementos esenciales (si no, directamente, el elemento nuclear central) con el que será juzgada desde Cataluña cualquier propuesta de reforma constitucional, que con la presentada sea sencillo que se acaben deduciendo ni un mayor espacio para la acción autonómica, ni una mayor garantía de sus competencias, ni tampoco un mecanismo de contención de la conflictividad caso de que el Estado siga haciendo un uso generoso, y políticamente avalado por amplias mayorías políticas, de sus competencias horizontales para predeterminar con exhaustivo detalle prácticamente toda acción autonómica, incluso dentro del ámbito de sus supuestas competencias.

2. Un Senado federal

Mayor concreción tiene la propuesta a la hora de perfilar una reforma de la Cámara Alta que la convertiría en un Senado de tipo federal semejante al Bundesrat alemán. Lo que no se puede decir de la misma en este punto, eso sí, es que sea particularmente novedosa u original. Lo cual no es un defecto, sino una virtud, pues muestra que ha recogido, y bien, lo esencial de las muchas propuestas que se han venido haciendo sobre estas cuestiones por parte de muchos académicos desde hace ya muchos años. Y es que desde hace al menos dos décadas no son pocos los juristas que han venido proponiendo una reforma de este tipo y fundándola en muy buenas razones (por ejemplo, reiteradamente y con un estudio constitucional cuidadoso, lo ha hecho Eliseo Aja, uno de los firmantes, en obras como los Informes sobre CCAA que dirige desde los años 90). Básicamente, se suele apuntar, con toda la razón, que el Senado español no cumple otra función que duplicar innecesariamente debates que, por ya producidos en el Congreso, no tienen en la práctica relevancia alguna, mientras que por estar dedicado a y diseñado para ello no aporta nada a la hora de articular efectivamente el debate en clave territorial. Sirva a estos efectos de ilustración el reciente ejemplo proporcionado por la aplicación del 155 CE, que tantos comentaristas nos han recordado que es «sustancialmente idéntico a su equivalente alemán» (el art. 37 de la GG). Lo cual es, cómo no, cierto. Sin embargo, también lo es, y en cambio no se ha comentado tanto, que el órgano que autoriza al gobierno la adopción de las medidas correspondientes es totalmente distinto en España (una cámara parlamentaria que replica al Congreso pero, además, con un sesgo mayoritario considerable) y en Alemania (un consejo donde están representados los gobiernos de los diferentes Länder a partir de una lógica política intergubernamental y donde las mayorías pueden ser muy distintas a las del parlamento, como de hecho es frecuente que ocurra y, por ejemplo, habría sido el caso en España para decidir la aplicación del 155 si el Senado hubiera tenido esa estructura). Es decir, que por su propia composición, los debates y la toma de decisiones son diferentes, porque los actores son otros y operan en otro plano. En España, en cambio, la capacidad efectiva de interlocución, debate, parlamento o acuerdo de las CCAA fue y es inexistente en este y cualquier otro proceso. ¡Ni siquiera Cataluña y sus instituciones tuvieron nada que decir! Más allá de este caso concreto, pero que ilustra a la perfección el hecho de que, con la única diferencia de las mayorías políticas, que decida el Senado es políticamente equivalente a que lo haga el Congreso, sin aportar nada más, es obvio que no tenemos una segunda cámara que complete, y aporte una visión territorial diferenciada a, lo que decide la primera. A juicio de los proponentes, por ello, habría que modificar nuestro Senado para «federalizarlo», lo que permitiría suplir una de las grandes carencias de nuestro sistema constitucional:

(§17): En cambio, la función principal que puede corresponder a un Consejo territorial como el alemán es facilitar la participación de los territorios en las decisiones princi- pales del Estado y permitir la coordinación de éste con las Comunidades al máximo nivel de decisión. Justamente, cubrir la gran deficiencia del sistema autonómico: la falta de un sistema coherente de gobierno que relacione a las Comunidades Autónomas entre sí y no sólo a cada Comunidad con el gobierno central, como ha sucedido hasta ahora.

Se trata, sin duda, y como ya se ha dicho, de una reforma necesaria. La crítica de los proponentes es justa; su solución, sensata. Ahora bien ,y siendo importante una mejora de la coordinación y que exista un espacio de comunicación estable y funcional Estado-CCAA y de las CCAA entre sí (máxime si, además, se lograra que fuera una cámara que permitiera un efectivo trabajo común, esto es, si también se diseñara como órgano de trabajo y no sólo de discusión), esta reforma no deja de ser una mejora institucional indudable pero relativamente menor si de resolver (o aspirar a conllevar algo mejor) la «cuestión catalana» se trata. Al menos, menor a la vista de los retos existentes en estos momentos. La prueba, creo, es que todas estas propuestas son muy anteriores a que los mismos aparecieran, vienen del siglo XX y tienen que ver con problemas de diseño y funcionamiento institucional que, aunque importantes, qué duda cabe, no inciden sobre la almendra del lío constitucional y político que tenemos montado: cuál habría de ser la óptima distribución del poder efectivo de Estado y CCAA y, en declinación de la misma, hasta dónde habrían de llegar los perímetros del autogobierno catalán.

Contrasta, a estos efectos, la extensión con que se analiza este problema y la concisión con la que se desarrolla, en cambio, cómo habrían de constitucionalizarse los principios esenciales del modelo de reparto y de financiación autonómica (§18) . Y es que si hay algo que se refiere al poder efectivo esta cuestión es, junto al reparto de competencias, la de la financiación del ejercicio del mismo. En el fondo la propuesta es prudente en este punto muy probablemente porque, inteligentemente, saben que aquí sí hay lío. Lo hay porque es un asunto mucho más nuclear que la reforma del Senado desde la perspectiva de hacer frente a la actual crisis constitucional actual. Los proponentes, con mucha concisión, y concretando poco por ello, apelan a la necesidad de la solidaridad y la corresponsabilidad, pero sin ninguna propuesta novedosa más allá de la apuesta por recuperar la ordinalidad que ya contenía la propuesta de Estatuto catalán de 2006 y que nunca llegó a ver la luz como mandato jurídico en nuestro ordenamiento, pero que forma parte de las bases del modelo alemán decantado poco a poco, sentencia a sentencia, por el BVerfG alemán. Sinceramente, creo que a estas alturas cualquier propuesta de reforma constitucional que pretenda ser viable ha de afrontar con más detalle este elemento, que es a día de hoy mucho más importante para todos los actores (y también para los ciudadanos) que cualquier reforma institucional del Senado. Y no sólo para vascos (aunque la «pax constitucionalis» vasca tiene mucho que ver con el trato que reciben en este punto, como a nadie se escapa) o catalanes (por mucho que es sabido que un buen pacto fiscal a tiempo habría quizás evitado muchas cosas) sino para el conjunto de los españoles y para otras muchas regiones donde las lacerantes desigualdades existentes, y su constitucionalización en forma de cupos, privilegios varios y asimetrías escandalosas, requieren de una reforma mucho más urgente que cualquier modificación, por eficiente y razonable que sea, del funcionamiento de cualquier institución. Ocurre, eso sí, que lograr un acuerdo sobre la misma es mucho más complicado que sobre la reforma del Senado donde, a estas alturas, hay un acuerdo casi general, bien reflejado en la propuesta.

3. Sobre el federalismo ¿asimétrico? de la propuesta  y su apuesta por realizar ciertas «concesiones» para atraer a la población catalana al pacto constitucional 

La propuesta realizada por los juristas que presentan el documento que venimos comentando tiene también claro que es preciso, más allá de estas mejoras técnicas más bien poco «sexys» en términos de su traslado a la opinión pública (como puedan ser delimitar competencias o cambiar la naturaleza del Senado), ofrecer alguna renovación del pacto constitucional que apele a las reivindicaciones de parte de esa mayoría social catalana que, en número creciente, se ve tentada por el independentismo como única vía factible para sentirse mínimamente reconocida en sus aspiraciones de mayor autogobierno si éste no es viable dentro de la Constitución española. La cuestión es cómo hacerlo contentando a la vez a estos catalanes pero sin quebrar nociones básicas de igualdad inherentes a cualquier pacto de convivencia nuclear a la idea de nación, que suele partir del supuesto de que los ciudadanos que la componen son iguales en derechos y deberes, sin que unos puedan ser más que otros (de la insatisfactoria forma en que este fundamento de la soberanía nacional se da en la España de 1978 ya hemos hablado otras veces).

El informe, que es firmado también por quien es uno de los mayores expertos en el análisis jurídico de los «hechos diferenciales» en nuestro país (por no decir directamente el mayor de ellos en el Derecho público español, Juan Antonio Montilla Martos), es bastante prudente en este sentido y parece seguir la que ha sido la posición tradicional de este autor, coherente con un modelo de ¿federalismo? ¿autonomismo? en todo caso simétrico: hay hechos diferenciales que se presentan a partir de razones objetivas y a ellos hemos de atenernos… reconociéndoselos a todos aquellos que compartan los rasgos o cualidades que dan origen a los mismos. Sin embargo, y tras esta afirmación inicial, parecen apostar también por la introducción de ciertas asimetrías en favor de Cataluña, aunque las mismas queden por concretar y se vuelva a apelar a la necesidad de que se fundamenten en «justificaciones objetivas»:

(§20): En este sentido, algunos miembros del grupo han sugerido la incorporación de una Disposición Adicional específica para Cataluña en la que se aborden las cuestiones identitarias, competenciales y de relación con el Estado. Esto permitiría reconocer la singularidad de Cataluña sin necesidad de modificar el art. 2 de la Constitución y simplificar el procedimiento en cuanto no se modifica el marco constitucional común sino que se establece un régimen jurídico singular. No obstante, cualquier solución aceptable para Cataluña debe serlo para el resto de Comunidades, a partir del reconocimiento por todos de la diversidad de España. Para ello resulta importante que los tratamientos diferenciados puedan sustentarse en justificaciones objetivas.

Otra posibilidad también planteada es que esa Disposición Adicional remita al Estatuto la regulación de determinadas cuestiones, en una enumeración que debe contenerse en la propia Constitución.

Esta exposición es bastante representativa de un estado de opinión que, en los últimos tiempos, parece ir gozando de creciente predicamento, al menos, en parte de las Españas. Sorprendentemente, o no tanto, gusta a sectores de la sociedad catalana (que verían compensado que su autogobierno no fuera a la postre tan ambicioso como algunos querrían con el hecho de que, al menos, tendrían más que otros territorios del país)… y también en núcleos más o menos cercanos al poder político estatal radicado en Madrid, desde donde se emiten cada vez más mensajes en este sentido (quizás porque se percibe como una posible solución que permitiría zanjar el problema «conservando territorio» aunque sea a costa de tener que compartir algo más de lo deseable ciertos poderes y privilegios asociados a los mismos). Es, sin embargo, si nos fiamos por lo que expresan líderes políticos y sociales de otras regiones y CCAA, mucho menos popular en el resto del país, donde se ve con escepticismo que puedan existir posibles diferenciaciones adicionales a las ya existentes que se basen en «justificaciones objetivas».

Es más, en el resto del país es cada vez más difícil explicar la persistencia de alguna de las diferencias y asimetrías todavía aceptadas por el «constitucionalismo» defensor del statu quo y que fueron blindadas por la Constitución en 1978 con base en la Historia (o en una cierta lectura de la misma) y en el arrastre tradicional, plasmadas en forma de cupos económicos que distorsionan el reparto de recursos y causan graves quiebras de equidad o en soluciones tan curiosas como que la posibilidad de que las CCAA tengan o no competencias en materia civil dependa de que el régimen franquista tuviera a bien ofertar a esa región una codificación por circunstancias y avatares, a veces, sólo dependientes de la casualidad o el mero voluntarismo de algunos. Todo lo que sea ahondar en esa vía, e introducir más diferenciaciones, aunque se busque para cada una de ellas alguna «razón objetiva» como las que fundamentan diferencias económicas o respecto de las capacidades de codificación civil, está llamado a causar más problemas que a solucionar los ya existentes, al menos, en mi modesta opinión (que viene, hay que señalarlo porque supongo que genera un inevitable sesgo, de la periferia española a la que se otorga la financiación per cápita más baja de todo el Estado, siendo contribuyentes netos al sistema a pesar de ser una región pobre y a la que se ha negado reiteradamente por el Tribunal Constitucional la posibilidad de legislar en materia civil por mucho de que amplísimas mayorías parlamentarias y estutarias así habían acordado hacerlo).

Pero, incluso si se tratara de apelar a diferenciaciones historicistas y si aceptáramos esa lógica tan cara a la Constitución del 78 de entender como «objetivas» razones basadas en exhumar viejos cadáveres jurídicos, es obvio que podría hacerse mejor y de manera más integradora. Llama la atención que, por ejemplo, puestos como digo a seguir esa lógica, se pretenda o se conciba la introducción de excepciones sólo para Cataluña cuando podría aspirarse a resolver algunas de sus demandas de modo que se permitiera también ampliar opciones para otros. Así, una opción flexibilizadora podría pasar por asumir lo que en algún otro texto Muñoz Machado ha llamado «tradición pactista de la Corona de Aragón» y aceptar diferencias institucionales, en la línea de las que contenían los viejos pactos y modelos forales que amparaban su diferenciación institucional (que la CE78 ya ha actualizado para el País Vasco y Navarra). Pero, en tal caso, ¿por qué ceñirla sólo a Cataluña? Puestos a aceptar una nueva Disposición Adicional, ¿por qué no incluir en la misma, por ejemplo, también al resto de territorios que compartieron esta misma tradición para, y es una mera posibilidad pero cuya exploración podría resultar  interesante, permitirles cierta diferenciación institucional y mayor margen regulatorio también a todos ellos si así lo quisieran? En este sentido, hay ya alguna propuesta realizada desde Valencia de aprobación de una DA para la actualización dentro de la Constitución de algunos elementos compartidos por todos los regímenes forales de la Corona de Aragón que permitiría abrir puertas a ciertos experimentos jurídico-constitucionales con Cataluña, si la población de allí mayoritariamente lo desea, pero también daría esa opción, modulada según sus respectivas preferencias, a los ciudadanos de las Islas Baleares, País Valenciano o Aragón.

Y, por último, si otras regiones de España expresaran su deseo de ir también, en todo o en parte, con mayor o menor ambición, por ese mismo camino de la diversificación institucional y la profundización en el autogobierno, ¿en serio la lógica de la Constitución española para aceptarlo o no ha de continuar siendo una pseudo fundamentación histórica? Personalmente, me gustaría mucho más (y creo que a medio y largo plazo sería más útil para resolver nuestros problemas, la verdad) un modelo simétrico donde la diferenciación institucional y competencial dependiera, sencillamente, de la voluntad expresada por los ciudadanos de cada territorio (que no tiene por qué ser la misma, siempre y cuando el sistema esté diseñado de tal forma que obligue a internalizar, como debe ser, tanto los beneficios de estas decisiones… como sus posibles costes).

En otro orden de cosas, pero relacionado con este punto en la propuesta, pues se trata de otra forma de hacer «guiños» a la población catalana, sí resulta muy interesante que los autores de la misma tengan tan clara la necesidad de recuperar algunos de los contenidos del malogrado Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006:

(§21):Es el caso del reconocimiento de la participación autonómica en las decisiones del Estado, tanto en el ejercicio de competencias estatales (comisión bilateral, informe previo), como en la designación de integrantes de órganos constitucionales (Tribunal Constitucional y Consejo General del Poder Judicial); a la inclusión de principios en el sistema de financiación autonómica; a la organización federal del poder judicial; a la definición constitucional de las diversas categorías competenciales (exclusivas, básicas, de ejecución) de forma que se respete el espacio competencial autonómico o a la flexibilización de la organización del territorio (veguerías).

Se trata de un planteamiento absolutamente razonable e inteligente, que demuestra hasta qué punto la STC 31/2006, en su innecesario «talibanismo constitucional», provocó un problema jurídico y político donde no tendría por qué haberlo habido. Muchas de las cosas que anuló habrían podido ser perfectamente asumidas y, de hecho, sería bueno que se integraran en el futuro en la Constitución abriendo posibilidades no sólo a Cataluña sino también a otras CCAA, como bien señalan los autores de la propuesta. Y ello va desde los principios en materia de financiación (la ordinalidad, por ejemplo, aparece de nuevo como una solución ponderada a la vista del ejemplo comparado) y fiscalizad propia, a la organización del poder judicial, o a la posibilidad de que cada CCAA tenga margen para adaptar su organización institucional interna a su gusto. Esta parte es, a mi juicio, la más interesante y valiente de la propuesta, aunque esté poco desarrollada y deba aún ser muy concretada y perfilada. Pero lo es (valiente y necesaria), y hay que agradecerlo mucho, porque apunta en una dirección más que interesante: asumir que la reforma catalana de 2006 respondía a la detección de problemas reales de nuestro sistema constitucional, y que contenía muchas y muy buenas ideas para afrontarlos que podrían ser positivas para arreglar al menos algunos de ellos, no sólo en beneficio de Cataluña sino de todos los territorios de España. Más allá de los que son mencionados por los autores de la propuesta, que ya de por sí supondrían una transformación con una indudable profundidad del actual Estado español, podrían proponerse incluso algunos otros caso de que efectivamente esta vía quedara abierta. En todo caso, y como habrían de ser perfilados y concretados más en el futuro, tendremos ocasión de comentarlo con más detalle en próximos posts. Quede dicho aquí simplemente, y de momento, que en este punto, y aunque quede quizás un poco disimulado en medio de otras aportaciones de la propuesta y pueda pasar inadvertido, hay que reconocer a los autores que abren un camino interesantísimo. Ojalá los partidos políticos españoles mayoritarios se atrevan a recorrerlo.

4. Referéndums y consultas, sólo para validar reformas, pero no para preguntar sobre la independencia

Por último, la propuesta se pronuncia sobre la conveniencia de permitir dentro de la Constitución, o por medio de una reforma que así lo prevea, que los catalanes (o los ciudadanos de cualquier otra región de España) puedan votar en referéndum sobre si desean o no seguir siendo parte de España. Los autores de la misma son tajantes en su negativa a considerar esta opción. A su juicio, ni se puede a día de hoy  realizar un referéndum de esa índole ni es conveniente que algo así pueda producirse en el futuro (se atisban aquí ecos de posiciones como las que ha venido defendiendo recientemente Muñoz Machado en esta materia, quien viene señalando que es estructuralmente imposible aceptar dentro de una Constitución un referéndum que pueda conducir a la disolución del demos que es el soporte mismo del pacto constitucional en cuestión). Como Dios aprieta, pero no ahoga, los ciudadanos, y lógicamente también los catalanes, sí podrán expresarse de alguna manera pero, eso sí, sólo cuando se vote la reforma constitucional en referéndum, o bien a la hora de aprobar (o no) un hipotético nuevo estatuto de autonomía (llámese como se quiera) adaptado a la misma. Empero, eso sí, sólo en esos casos y en ningún otro:

(§22). Una última cuestión, aunque no la menos importante, es la relativa a la aspiración mantenida, según las encuestas de opinión, por muchos catalanes, de votar en un referéndum para expresar su voluntad sobre una nueva articulación de las relaciones de integración de Cataluña en el Estado. Esta aspiración no tiene un cauce viable a través de una consulta sobre la independencia, como hemos constatado al inicio de este documento. Pero es posible (e incluso constitucionalmente preceptivo) una consulta sobre una ley de Cataluña que adapte el Estatuto, lo reforme y mejore.

A mi juicio, como he tenido ocasión de explicar y escribir en no pocas ocasiones, no creo que hubiera problema alguno en poder aceptar con naturalidad un referéndum de estas características a partir de una lectura liberal y democrática de cualquier pacto de convivencia constitucional (e, incluso, de la propia Constitución de 1978, por mucho que es obvio que ésta no es a día de hoy la opinión de nuestra doctrina mayoritaria ni de nuestro Tribunal Constitucional). No creo que admitir con normalidad esta posibilidad plantee serios problemas de convivencia, ni mucho menos jurídico-constitucionales, sino más bien al contrario: a la vista está que los efectos de no permitirlo no han sido precisamente saludables ni para la convivencia ni para la legitimidad de nuestro orden constitucional, necesitado de urgentes reformas por las heridas autoinfligidas por esta interpretación rígida y un punto demófoba del mismo. En todo caso, y como es obvio, no deja de ser ésta una cuestión de opinión y, por ende, muy subjetiva. Lo que sí creo una afirmación más fácilmente objetivable es que no permitir una consulta de estas características conlleva eliminar la posibilidad de jugar una carta simbólica de mucha potencia que se podría emplear para facilitar aunar voluntades y consensos para una futura reforma a un coste, en mi modesta opinión, relativamente bajo. De una forma u otra, si la ciudadanía está descontenta, en una democracia siempre tiene vías, afortunadamente y por muy indirectas que éstas puedan ser, para hacerlo saber. Cegar la más clara y directa sólo recrudece los conflictos y las dificultades. Abrirla, por el contrario, y más tras todo lo que hemos vivido en tiempos recientes, permitiría dar mucha legitimidad a un hipotético nuevo pacto constitucional que la asumiera con normalidad como lógico cauce de expresión a la voluntad democráticamente expresada de los ciudadanos sin la que cualquier pacto constitucional no deja de ser letra muerta (o algo peor, si ha de ser mantenido con vida por mecanismos alternativos sobre los que mejor no extendernos).

5. Una valoración, rápida y tras una primera lectura, global de la propuesta

En primer lugar, hay que agradecer a los autores de la propuesta su esfuerzo y su contribución. Como decía al principio, es la primera de este tipo verdaderamente trabajada, seria, concreta, que se realiza con sinceras aspiraciones de abrir el debate y que, no me cabe duda, va a ser por ello merecidamente importante para articularlo en en futuro próximo. Cuestión distinta es que pueda servir para resolver el problema a día de hoy planteado. Para lograrlo habría de ser capaz, a la vez, de resultar admisible para los «constitucionalistas» españoles más empáticos con el actual statu quo pero logrando convencer a una mayoría de catalanes de que supone un avance e incorpora mejoras suficientes como para respaldarla.

A estos efectos, y en mi modesta opinión, hay partes que deberían ser fácilmente admisibles para las visiones más «estatalistas».  Éstas son curiosamente (o no, porque es donde resulta más sencillo trabajar e ir sentando bases a partir de las cuales lanzar el debate y tratar de articular posteriores consensos más ambiciosos) las más desarrolladas en la propuesta: la «redelimitación» de las competencias (con pinta de ligera centralización y un punto un tanto cosmético a la hora de vender que limitaría la conflictividad), dado que en el fondo tampoco cambiaría tanto la cosa; y la reforma del Senado (con ese modelo federal de inspiración alemana que tanto consenso genera entre juristas), porque es algo ya muy madurado a estas alturas por parte de académicos, fuerzas políticas y opinión pública. Sin embargo, es justamente este carácter más o menos limitado de lo que son sus propuestas más perfiladas que hace fácil su admisibilidad para un sector lo que en mi opinión convierte en dudoso que sólo con ellas se pueda lograr convencer a una mayoría sustancial de la población catalana de que estamos ante un cambio con una mínima profundidad. Hace falta, pues, algo más.

Un segundo grupo de reformas son las que en el fondo no son tan importantes pero pueden aspirar a apelar a ciertos elementos simbólicos o afectivos, que aparecen también en el informe, en ocasiones implícitamente: reconocimiento de una cierta «estatalidad» a algunos territorios, llamar «Constituciones» a los actuales Estatutos, etc. Reconozco que estas reformas no me parecen tan importantes y que, quizás por ello, soy incapaz de juzgar cómo de inadmisibles puedan ser para una parte… así como tampoco tengo ni idea de si serían importantes o no (y cuánto, en su caso) para la otra.

El tercer grupo de reformas son las que me parecen realmente claves, pero son también las que están menos perfiladas en la propuesta, quizás porque sus autores son perfectamente conscientes de que es en torno a éstas donde aparecerían, si se plantearan en detalle y con profundidad, las inmediatas reticencias de los sectores del «constitucionalismo» español clásico: asunción de contenidos del Estatuto de 2006 en materia de justicia, de principios en materia de reparto del poder y de la financiación y cuestiones fiscales, aceptación de mayor autonomía interna de las CCAA… A mi juicio (aunque puedo equivocarme), sólo con reformas valientes de esta índole, combinadas con cambios en otras partes de la Constitución que profundizaran en vías más democráticas y garantizadoras de derechos hasta la fecha poco desarrollados (esencialmente sociales), se podría conseguir un apoyo suficientemente amplio en Cataluña a las reformas. La cuestión es que es dudoso, y da la sensación de que los autores de la propuesta lo tienen muy claro (y por ello son particularmente prudentes a la hora de plantearlas), que sea  fácil o incluso posible conciliar ese nivel de profundidad con un mínimo apoyo a esas medidas en el resto de España.

La solución que parecen proponer los autores al embrollo derivado de este desacompasamiento estructural pasa por admitir cierta asimetría en la Constitución, aunque de nuevo tampoco detallan hasta qué punto y con qué límites. Da la sensación de que, a su juicio, una posible salida a que aparentemente no haya un punto de equilibrio que sea a la vez suficientemente avanzado para las mayorías catalanas hoy incómodas con el orden constitucional pero admisible para las mayorías del resto de España que sí están a gusto en el mismo podría ser aceptar algunos de esos avances, más o menos diluidos (o medidas descentralizadoras), pero sólo para Cataluña, minimizando así la afección estructural al orden constitucional producida por los mismos. Como ya he explicado, y en este caso con más razones, me parece complicado que, si los cambios en cuestión son de la suficiente relevancia (si no lo fueran, su capacidad de resolver el conflicto sería limitada), esta asimetría sea admisible o, expresado mejor, deseable. Las asimetrías en los modelos federales funcionan bien cuando son consecuencia de la voluntad democrática diferenciada de las poblaciones de unos territorios y otros. Pero no suelen ser fáciles de gestionar a medio y largo plazo (como vemos en España en materia de financiación, por ejemplo) cuando, sencillamente, permiten a unos lo que a otros, aunque también puedan haber afirmado democráticamente preferirlo, niegan.

Es cierto que los autores se enfrentan en este punto a una situación de una enorme dificultad, semejante a la que cualquier otra propuesta va a tener que tratar de solventar: es prácticamente imposible conciliar a día de hoy las posiciones de las mayorías catalana y española en este punto. La búsqueda de una salida por medio del reconocimiento de algunas asimetrías puede ser una solución si políticamente los grandes partidos españoles logran «contener» las reivindicaciones de igualación de otras regiones del país. Parece evidente cuáles son las razones por las que en ciertos ámbitos institucionales asociados a las estructuras del Estado algo así (como ya el cupo vasco-navarro en el pasado) puede consentirse como «pago» a mantener la «unidad de la Patria». Sin embargo, es dudoso que la importancia de esta finalidad en sí misma sea comprensible para los ciudadanos, especialmente para los de aquellas regiones que pagan la factura o se ven minusvalorados con soluciones de esta índole. En todo caso, si el gambito pudiera llegar a funcionar políticamente, nada que decir a este respecto. Habría que reconocerle su indudable mérito para resolver una situación muy difícil y donde los equilibrios políticos y las muy diversas preferencias expresadas consistentemente por las poblaciones de diferentes territorios del Estado hacen muy complicado alcanzar un punto que pueda satisfacer a una mayoría suficiente en ambos sectores a la vez.

Curiosamente, y para acabar con esta ya larga reflexión, la reforma renuncia a aceptar una consulta o referéndum sobre la independencia, cuando su mera celebración sería una «concesión» que, por el mero hecho de darse, podría facilitar, a cambio, una reforma menos profunda de algunas de las estructuras constitucionales en cuestión. La posibilidad expresa de «salir» permite a cambio, si se ofrece, forzar un poco la mano en otras esferas. Pero, de nuevo, el principio de unidad de la patria parece imponerse, con su rigidez, al desarrollo y aceptación de soluciones más pragmáticas. Este fundamentalismo último es tanto más curioso cuanto, a la postre, y si la propuesta que comentamos finalmente tuviera éxito, tendríamos que acabar afrontando igualmente sí o sí un referéndum constitucional (o constitucional-estatutario, si se realizaran ambos conjuntamente en Cataluña). Caso de que la reforma finalmente votada fuera aceptada en el resto de España, pero rechazada allí, la situación llevaría a un callejón político y constitucional de muy incierta salida, donde, verificado que no hay un punto de equilibrio (o que el alcanzado no lo era) en que se puedan encontrar las mayorías políticas de un signo y de otro, a la postre casi cualquier pregunta acabaría convirtiéndose, de facto e implícitamente, en una pregunta sobre la independencia.

A la postre, la clave es si, efectivamente, existe o no ese punto de equilibrio en que una determinada reforma de la Constitución en un sentido tendencialmente federalizante pueda llegar a serlo en suficiente medida y con la debida ambición como para convencer a una mayoría de catalanes sin que, por el hecho de avanzar en esa dirección, pase a ser inasumible para la mayoría del resto de españoles. No tengo muy claro que esta concreta propuesta realizada por algunos de nuestros colegas logre encontrarlo, esencialmente porque en las partes claves donde habría de reposar el mismo es aún, como no puede ser de otro modo, muy inconcreta. Ni siquiera tengo claro si ese equilibrio, a día de hoy, es posible. Lo que sí me parece evidente es que, si no existe o no se puede encontrar, ya sea por incapacidad, por falta de voluntad o porque no existe, dará igual que se permita o no preguntar a la población de Cataluña sobre la independencia porque, inevitablemente, la imposibilidad de llegar a un acuerdo de convivencia que nos sirva a todos acabará imponiendo sus consecuencias.



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