No se trata de hacer leer

1. LA DIMENSIÓN RESPECTO DE TRIBUTOS, COTIZACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHOS LABORALES

Seguridad social: Cualquier actividad empresarial debería contar con responsables dados de alta en la Seguridad Social, a cuyos efectos tanto la legislación como el control respecto de su cumplimiento dependen del Estado. Ni entes locales ni Comunidades Autónomas tienen pues ni competencia ni margen de actuación al respecto, más allá de las campañas de información o concienciación que, en su caso, puedan considerarse pertinentes. Ha de ser señalado, en todo caso, que se trata de un aspecto relevante desde la perspectiva de la competitividad de estos nuevos modelos de negocio que es importante que sea bien resuelto para evitar competencia desleal y garantizar una contribución equitativa a la sostenibilidad del sistema.

Situación de los trabajadores y derechos laborales: Los trabajadores por cuenta ajena en este tipo de modelos de negocio han de contar con toda la protección, si bien a día de hoy es un nicho habitual de economía sumergida. Ello no obstante, ha de ser señalado que este trabajo remunerado no declarado, cuando se da, lo es todavía mayoritariamente por medios tradicionales, y no tanto por el empleo, a su vez, de plataformas de intermediación y mecanismos “colaborativos” para hacer acopio de la fuerza de trabajo requerida para las labores por cuenta ajena más habituales en estos casos (limpieza, atención a los turistas, etc.), si bien es posible que esta segunda alternativa gane peso en los próximos años. En todo caso, y como respecto de la Seguridad Social, la competencia tanto regulatoria como inspectora es exclusiva del Estado, sin que de nuevo entes locales o Comunidades Autónomas tengan más margen que el de ayudar a detectar y evaluar la posible incidencia del fenómeno o plantear propuestas de cambios normativos. En este sentido, ha de ser recordada, de nuevo, la importancia de una correcta protección de los trabajadores y que el empleo generado aflore debidamente a efectos de no agravar sesgos competitivos indeseables, como consecuencia indirecta a tener en cuenta junto a las más directas y obvias (necesidad de protección de los trabajadores).

En materia tributaria, la situación en la actualidad empieza a ser de un mayor control por parte de la AEAT. Todas las rentas que generan estas actividades, ya sean como actividad empresarial, ya como rendimientos del capital inmobiliario, han de ser declaradas y tributar a partir de los umbrales establecidos según la legislación estatal. No existen dudas jurídicas al respecto y, a día de hoy, ya existe una intensa labor de fiscalización para la que, además, las autoridades estatales han desplegado contactos con las plataformas de intermediación más habituales a efectos de lograr acuerdos para la obtención de los datos que permitan facilitar las labores de control. En estos momentos, está judicializada la controversia respecto de si las facultades de inspección de la AEAT habilitan suficientemente o no para obligar a estas plataformas de intermediación, tal y como pretenden las autoridades españolas, a suministrar todos los datos, incluidos los económicos, de las transacciones realizadas sobre inmuebles sitos en territorio español. No hay, desde una perspectiva estrictamente jurídica, demasiadas dudas de que finalmente la Justicia española considerará que, en efecto, esta obligación existe. Es todavía incierto, en cambio, cómo puedan reaccionar las plataformas frente a la confirmación de esa eventualidad. En todo caso, todas estas cuestiones tienen que ver más con la efectiva capacidad de exigir el cumplimiento de normas jurídicas ya en vigor antes que con la exploración de posibilidades de transformación del marco jurídico.

En cambio, sí es interesante indicar que hay una posibilidad de cambio regulatorio en manos, si no de los entes locales, sí de la las Comunidades Autónomas: el establecimiento de un impuesto sobre las estancias turísticas en la línea de los ya existentes en Catalunya e Illes Balears. Hay una serie de elementos que avalan la conveniencia de esta iniciativa:

1. El turismo es una actividad económica que genera riqueza, pero crea numerosas externalidades negativas y afecciones ambientales, que de este modo se puede aspirar a internalizar, siquiera sea en parte.
2. La regulación del turismo es competencia autonómica, y los costes en que incurren las AAPP como consecuencia del mismo se residencian esencialmente en los niveles autonómico y local, por lo que tiene lógica que la tributación que pueda establecerse lo sea a este nivel;
3. Incrementar la tributación de actividades turísticas las hace marginalmente menos rentables, lo que puede bajar los costes de oportunidad de otras actividades que compiten con ellas por ciertos recursos materiales y personales, incentivando que se emplee más inversión y capital humano en actividades de más valor añadido; respecto del mercado de la vivienda residencial, cualquier medida que encarezca comparativamente el alquiler turístico y reduzca con ello su rentabilidad beneficia a que se destinen más viviendas de alquiler al mercado residencial, lo que puede ser interesante en un contexto en que hay mucha presión sobre el precio de la vivienda y del alquiler residencial (siempre, como es obvio, en tanto que medida complementaria de otras que puedan adoptarse, pues por sí sola no tiene capacidad para resolver esta cuestión).

Hay que tener en cuenta, además, que un impuesto de esta naturaleza, aunque esta vía hasta el momento en España esté inexplorada, podría ser un modelo muy interesante de corresponsabilidad fiscal entre entes locales y autonómicos, en la medida en que se podría establecer, a diferencia de lo que han hecho otras CCAA (impuesto autonómico) o de lo que propone el Informe de Expertos en Materia de Financiación Local del Ministerio de Hacienda (centralizar el impuesto como estatal y conceder su rendimiento exclusivamente a los entes locales), como un tributo compartido, con un tramo autonómico común a todo el territorio autonómico (que podría servir para internalizar ciertos costes ambientales o costes sanitarios que genera la actividad turística) y otro tramo estrictamente local, que cada municipio podría decidir libremente si activar o no, así como modular en su cuantía. Las ventajas de esto son evidentes, pues permiten a cada municipio operar de un modo u otro según la llegada de turistas sea deseable en todo caso (zonas rurales, por ejemplo) y aquellas localidades más saturadas o donde los costes sociales que genera la actividad son mayores. Obviamente, también las ccaa podrían modular su tramo, e incluso dejarlo en un primer momento sin activar si lo consideran más conveniente.

 

 2. LA REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DEL FENÓMENO A ESCALA AUTONÓMICA Y LOCAL: NORMAS SOBRE EL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD Y LA CALIFICACIÓN URBANÍSTICA

Modalidades de la actividad: Como reflexión previa, hay que señalar que conviene tener en cuenta si se quiere regular la actividad de forma global, como si siempre tuviera los mismos perfiles y planteara idénticos problemas, o por el contrario si se entiende más apropiado diferenciar entre situaciones que puedan tener perfiles suficientemente identificativos. En este sentido, y frente a las alegaciones tradicionales de que las innovaciones que están apareciendo en el mercado tienen un componente per se “colaborativo” y de puesta en uso y en valor de las viviendas (o partes de las mismas) vacías o sin uso en determinados momentos del año, aparece una realidad donde lo cierto es que gran parte de este nuevo mercado emergente se corresponde con una actividad empresarial con perfiles claros: propietarios que tienen uno o más inmuebles que los destinan a su alquiler de corta duración por medio de plataformas que les permiten casar esta oferta con demanda suficiente como para asegurar la flexibilidad del modelo y altas rentabilidades, lo que lleva a la profesionalización, a la aparición de modelos de gestión empresarial de tipo empresarial y a una fuerte presión competitiva. Ello no quita, sin embargo, que puedan convivir en estas plataformas nichos donde quienes las emplean no sean profesionales ni empresarios y busquen sólo completar sus rentas o poner en valor sus propiedades en momentos del año en que están infrautilizados.

Constatada esta situación, parece razonable establecer una distinción entre ambas tipologías de actividad. La manera de hacerlo en ordenamientos comparados difiere (por ejemplo, hay casos donde se pone el acento en el control en propiedad o alquiler sobre más de un inmueble dedicado a la actividad, aunque este sistema facilita fugas por medio de diversificar la titularidad formal del negocio), pero en principio parece que la más eficaz es la que toma como base la propia dinámica de cada inmueble. Así, en primer lugar, se puede diferenciar entre el alquiler temporal de una o varias habitaciones (actividad que de suyo plantea muy pocos o nulos problemas de seguridad, salubridad o molestias a vecinos si no conlleva la sobreocupación de la vivienda y que por ello puede ser regulada desde una perspectiva muy liberal, en contra de la tradición española) y el del inmueble completo. Y, a su vez, respecto del inmueble concreto, se puede establecer un umbral a partir del cual la intensidad en estos usos pasa a ser considerada como más potencialmente generadora de problemas y costes sociales, por un lado, y, por otro, más claramente síntoma de una dedicación de tipo empresarial a la actividad. Ambos factores, tanto la profesionalización como la mayor capacidad de generar molestias, justifican plenamente un posible mayor control.

Si se desea establecer esta regulación diferenciada, los umbrales en días de uso para esta actividad que suelen aparecer en el entorno comparado van de los 30 a los 90 días. En un territorio con buena parte de sus CCAA muy turísticas hay que tener en cuenta que es relativamente habitual que se empleen inmuebles propios, en ciertas épocas del año, para su alquiler turístico (apartamentos en zonas costeras), lo que quizás hace aconsejable que una hipotética ley autonómica fije el umbral a partir del cual se considera que abandonamos la mera gestión patrimonial con poca incidencia y no merecedora de excesiva regulación de la actividad en un número de días más bien elevado (60-90 días).

La determinación de regímenes jurídicos diferenciados para el uso de viviendas para su alquiler para estancias de corta duración cuando la vivienda se emplee para esa actividad más de esos 60-90 días al año o cuando no llegue a esa cifra comporta, como es natural, una tensión inevitable, por cuanto habrá quien pretenda acogerse al régimen menos regulado aun superando a los umbrales. Para evitar esta situación es necesario un control e inspección, tal y como por lo demás ocurre ya en la actualidad con la normativa en materia de apartamentos turísticos o para cuestiones fiscales, que ha de recaer en los servicios administrativos correspondientes. En cualquier caso, y para lograrlo, sería conveniente contar con la colaboración de las plataformas, a efectos de que suministraran los datos respecto del uso efectivo, en días, de cada vivienda al año. A partir de la recopilación de datos en diversos portales y su agregación es relativamente sencillo detectar incumplimientos. En cualquier caso, el instrumento normativo ha de prever la situación y hacer explícita la obligación de colaboración de las plataformas en el suministro de este dato.

Por último, establecida esta diferenciación, puede considerarse si habría o no de eximirse del pago del tributo propuesto para estancias turísticas a las realizadas en inmuebles que no sean empleados más de 60-90 días al año para estos usos. Razones de equidad fiscal y la conveniencia de no diferenciar el mercado respecto de este elemento aconsejan que a efectos de fiscalidad el tratamiento dependa en exclusiva de la manifestación de capacidad económica, sea realizada ésta en la forma en que sea realizada. Para ello habría que garantizar la existencia para estos casos de un procedimiento de autoliquidación on-line sencillo y funcional, así como pactar con las plataformas que pueda realizarse directamente a través de éstas.

 Normas jurídico-administrativas sobre el desarrollo de la actividad: La regulación pública sobre el ejercicio de esta actividad ha de estar lógicamente (por razones materiales) contenida en las normas en materia de turismo. El legislador autonómico es competente en exclusiva para ello, tanto por sus competencias en materia de turismo como por la remisión contenida en la LAU en materia de arrendamientos turísticos. Ello no obstante, ha de regular el fenómeno teniendo en cuenta que las normas tanto españolas como europeas no consienten regulaciones de actividades económicas que no respondan a la satisfacción de un interés general de suficiente relieve y supongan limitaciones innecesarias a la libertad de empresa. Desde este punto de vista, cualquier restricción que se establezca ha de poder ser justificada a la luz de la Directiva de Servicios con base en su oportunidad, necesidad y proporcionalidad. En este sentido, hay que recordar que las actuales regulaciones autonómicas en la materia tienden a establecer una exhaustiva regulación en materia de apartamentos turísticos que, aprovechando la coyuntura, habría que revisar, eliminando muchos de sus elementos superfluos que, sin duda, no soportarían hoy una revisión mínimamente rigurosa con las normas europeas.

En concreto, parece sensato entender que por debajo del umbral que se considere oportuno no es preciso que la actividad, por sus perfiles más “colaborativos” y su menor incidencia en la vida vecinal, se adecúe a norma alguna en este materia: ha de pagar impuestos y si genera empleo cumplir con las obligaciones laborales y de SS, pero no debiera requerir de nada más. Además, este mismo régimen es razonable para el alquiler de habitaciones de corta duración en inmuebles habitados. Hay muchas razones que avalan esta decisión, desde la poca relevancia de las molestias vecinales en estos casos (que se pueden contener y resolver, si se dan, por otras vías al no ser demasiado graves) hasta la inexistencia de preocupaciones de seguridad, más allá del establecimiento y respeto a un límite máximo de ocupación de las viviendas según su capacidad fijada en las normas urbanísticas y de edificación.

En cambio, superado el umbral (60-90 días) se incrementan las posibilidades de molestias, el uso del inmueble por tipologías de turistas de control menos sencillo se incrementa y, además, la propia habitualidad y profesionalización de la actividad justifica una exigencia de mayor rigor. Para estos casos habría que exigir una regulación que coincidiera con la de los apartamentos y viviendas turísticas, que habría de ser en todo caso aligerada y ceñirse a:

1. Exigencia de una notificación de la actividad a la Administración para su inscripción, con efectos informativos y sin que pueda impedir el desarrollo de la actividad el que la Administración tramite el efectivo registro, que deberá ser público y estar a disposición de los usuarios. Este número de registro se puede obligar a que sea exhibido tanto en la plataforma de intermediación como en el propio inmueble, a efectos de lograr un mayo control vecinal y de los consumidores.
2. Normas de seguridad estrictas (ocupación máxima de la vivienda, extintores, indicación de vías de evacuación, así como la adecuada revisión y certificación de las instalaciones de agua, electricidad y gas, si lo hubiera).
3. Normas de salubridad y acondicionamiento de mínimos: exigencia de baño funcional en la vivienda con unos equipamientos mínimos y poco más.
4. Existencia de seguro obligatorio para los daños que puedan sufrir terceros en la vivienda como consecuencia de accidentes domésticos o equivalentes.
5. Certificación de estar al día en obligaciones tributarias y de SS.
6. Obligación de acatamiento de un protocolo de atención a vecinos u otros afectados por molestias ocasionadas por los inquilinos temporales, que permitirá una respuesta y contacto rápido con los responsables y la adopción de medidas de urgencia, si son necesarias, por parte de la Administración.
7. Licencia urbanística para el desarrollo de la actividad, sí así lo exige el planeamiento urbano de la localidad en cuestión (vide infra).

Más allá de este tipo de medidas, cualquier norma referida a cuestiones de ornato o comodidad o calidad del alojamiento han de ser obviadas, dado que las plataformas de intermediación constituyen a día de hoy mecanismos de control de esa calidad y cuestiones anejas mucho más solventes que el control administrativo que, además, salvaguardan mejor la libertad de consumidores y prestadores en la línea de lo deseado por la Directiva de Servicios.

Calificación urbanística necesaria para el desarrollo de la actividad: Aprovechando la distinción realizada, por encima y por debajo del umbral propuesto (60-90 días), es posible también emplear ese mismo umbral para no exigir licencia urbanística cuando los usos no lleguen a ser tan intensos pero, en cambio, usar el planeamiento para, como se realiza con toda normalidad con muchas otras actividades económicas, establecer zonas urbanas donde la actividad más potencialmente problemática (la actividad más profesional y habitual, así considerada por superar el umbral fijado de 60-90 días) se puede llevar a cabo y otras donde no. La incorporación a las normas urbanísticas autonómicas de previsiones que ampararan que cualquier actuación ordenadora realizada por medio de un instrumento de planificación urbanística local en este sentido pueda ser realizada daría cobertura al tema.

Hay que tener en cuenta respecto de esta cuestión que hay ayuntamientos que han intentado actuar en esta dirección, entendiendo que estas actividades eran prestación de servicios que debían ser realizadas sólo en las zonas donde el plan prevé y permite actividades terciarias (bajos comerciales, edificios enteros, primeras plantas), lo que fue rechazado por el TSJCV por considerar que esta limitación no podía operar sin previsión expresa en el PGOU ni en la ley urbanística, al entender los jueces que suponía equiparar una mera prestación patrimonial a una actividad terciara. Hay otras sentencias, notoriamente del TSJCanarias, que se expresan en un sentido semejante. Con todo, cabe notar que estas objeciones jurídicas decaen desde el momento en que la actividad esté expresamente regulada y desarrollada como actividad de servicios y más aún además la legislación urbanística prevé su sometimiento a licencia urbanística. Conviene, además, que se prevea como situación diferenciada a la del resto de actividades terciarias, a fin de permitir una regulación distinta, si así se prefiere, a la del resto de éstas. Se dota así al sistema de una mayor flexibilidad, al permitir mayor diferenciación (puede tener sentido que las exigencias de licencia urbanística para estas actividades sean menores que para las de otras actividades terciarias más intensivas y generadoras de molestias, de hecho). Asimismo, ha de valorarse que un sometimiento a licencia de estas características puede permitir la incorporación de algún trámite de consulta vecinal o equivalentes que permita por vía indirecta ciertos controles vedados por la legislación básica estatal a las CCAA (pues la ley de propiedad horizontal exige unanimidad en una comunidad de propietarios para excepcionar ciertas actividades).

Además, el empleo del planeamiento urbanístico para regular la actividad espacialmente tiene una ventaja adicional, por cuanto da protagonismo a los municipios en la determinación de los usos más convenientes para el espacio urbano local. Así, y partiendo de la base de que se aplique el umbral de los 60-90 días de uso al año como delimitador, por debajo del mismo (o para el alquiler de habituaciones en viviendas habitadas) la actividad sería patrimonial y no tendría regulación alguna de esta índole ni sería necesario el sometimiento a licencia urbanística. Sin embargo, y por encima del umbral, sería posible que el ayuntamiento adoptara varias estrategias sobre la misma:

• autorización en todo el suelo urbano de uso residencial y terciario
• autorización sólo en las zonas terciarias o donde se permita el desarrollo de actividades de prestación de servicios
• autorización sólo en ciertos barrios y zonas de la ciudad (ya sea en modalidad 1 o en modalidad 2), pero exclusión de la misma en zonas donde se considere que hay una tipología urbana o de usos que haga no conveniente que esta actividad sea prestada.

Este modelo de limitación de la actividad en ciertas zonas de la ciudad tiene la ventaja de ser flexible, de permitir que cada ente local adopte estrategias diferenciadas (a partir bien de sus problemas y peculiaridades propias, bien de la diferente orientación política y establecimiento democrático de prioridades) y, con ello, cierta experimentación y diversidad de enfoques que asegurará un más completo conocimiento futuro de qué alternativas regulatorias funcionan mejor. La justificación de las restricciones, siempre y cuando quede vinculada a molestias y problemas derivados de actividades económicas, por lo demás, tiene tradición en el urbanismo europeo y comparado y no debiera plantear problemas de encaje en esquema de la Directiva de Servicios si se realiza con un mínimo de rigor y cuidado.

Adicionalmente, una propuesta como la relatada, que ampara el establecimiento de limitaciones a partir de las decisiones de los entes locales con base en criterios de zonificación urbana es mucho más respetuoso con la libertad individual y el modelo europeo de directiva de servicios que las moratorias o las restricciones cuantitativas (número máximo de actividades admitidas), que plantean cuestiones como su efectiva capacidad de resolver el problema a medio y largo plazo y, sobre todo, obligan a establecer medios de asignación de prioridad para el desarrollo de la actividad complejos (primar a los ya instalados frente a los nuevos que pretendan competir es anticompetitivo, contrario a la equidad y abiertamente infractor del derecho europeo; sistemas de sorteo y concursos son poco satisfactorios para quienes no acceden al mercado; modelos de subasta de las licencias son poco habituales en nuestro sistema y generarían reticencias).

 

Ayer varios juristas dedicados a la Universidad, compañeros de Derecho administrativo y Derecho constitucional, presentaron la que quizás es la primera propuesta de reforma constitucional «con cara y ojos», esto es, suficientemente clara en sus formulaciones e ideas-fuerza como para que podamos comentarla, y criticarla, con un mínimo fundamento. Los medios de comunicación han dado, por lo demás, un amplio tratamiento a la puesta de largo de la misma (la presentación de la propuesta es, por ejemplo, portada de la edición de hoy de El País), lo que quizás avala la intuición de que hay no poca necesidad social de empezar a hablar del tema de verdad. De que, como diría aquél, ya es hora de tomarnos la reforma constitucional en serio.

Estas Ideas para una Reforma de la Constitución, que pueden encontrarse aquí en su integridad, están colectivamente firmadas por Santiago Muñoz Machado, Eliseo Aja, Ana Carmona, Francesc de Carreras, Enric Fossas, Víctor Ferreres, Javier García Roca, Alberto López Basaguren, José Antonio Montilla Martos y Joaquín Tornos. Da la sensación, leído el texto y vistas las crónicas del evento, de que hay cierto protagonismo de Muñoz Machado liderando el grupo, no sólo porque figure como primer firmante (alterando el orden alfabético en que aparecen los demás) del texto o por su activismo reciente lanzando propuestas de reforma constitucional o comentarios sobre la cuestión catalana (como el reciente monográfico de El Cronista de El Estado Social y Democrático de Derecho, donde yo mismo realicé una modesta cronología del conflicto en sus planos jurídico y político), sino porque en muchas de las propuestas y líneas marcadas por el documento se atisban con claridad ecos de reflexiones y propuestas de reforma ya contenidas en su Informe sobre España, con algunos de los matices y añadidos que aparecían en su libro posterior sobre Cataluña y las demás Españas (o quizás esto se debe a que mi juicio está contaminado por esas lecturas y reflexiones y veo relaciones donde a lo mejor no hay tales). En todo caso, creo que sí resulta interesante releer tanto los textos contenidos en ambas obras como las críticas que en su momento se les pudo hacer a efectos de entender algunos de los elementos de la propuesta o de intuir algo de su trasfondo y posible desarrollo. Más allá de ese posible origen, la propuesta, no obstante, es si cabe más potente políticamente de lo que eran esas obras y se ve sin duda muy enriquecida por venir completada por otros colegas, de más que notable trayectoria y profundidad analítica, primeros especialistas todos ellos, además, en algunas de las cuestiones que más desarrolla el documento. En definitiva, la propuesta es realizada y presentada por un grupo cuya relevancia hará, no me cabe duda, que algunas de las líneas marcadas por el documento articulen buena parte del debate político que sin duda tarde o temprano vendrá sobre esta cuestión.

Por esta razón, resulta interesante, a mi juicio, ubicarlas también jurídicamente, y comentarlas un poco desde ese plano, siquiera sea brevemente y de forma muy sumaria, aprovechando su presentación. Los contenidos del documento son muchos, pero me voy a centrar en los que, al menos a mi entender, constituyen sus líneas esenciales en cuanto a propuestas concretas de cambio, más allá de otras interesantes y lúcidas reflexiones que contiene el texto. Éstas creo que pueden condensarse en:

• Una propuesta de nueva redelimitación de las competencias entre el Estado y las CCAA en la Constitución, que parece esencialmente destinada a garantizar y asegurar la posición jurídica del Estado y que por ello se completa atribuyéndole más margen de maniobra en situaciones de conflicto competencial (empleando también algún mecanismo jurídico adicional para acabar de completar este efecto);
• Diseño de un nuevo modelo de Senado, de naturaleza más ajustada a la que es propia de los sistemas verdaderamente federales de reparto del poder.
• Tratamiento del hecho diferencial catalán dentro de los marcos ya conocidos, propios de la Constitución del 78, aunque abriendo la posibilidad de que una Disposición Adicional específica recoja algunas singularidades catalanas, lo que se completa con la necesidad de recuperar algunas de las novedades en su día contenidas en el malogrado Estatuto de Cataluña de 2006 que fueron expulsadas de nuestro ordenamiento jurídico por la STC 31/2010.
• Negativa a considerar como posible dentro del orden constitucional de 1978, y tampoco conveniente al hilo de una posible reforma del mismo, la realización de un referéndum sobre la permanencia en España (o como España) de partes del territorio nacional. La pregunta a los catalanes sobre su comodidad o no dentro del pacto constitucional se ha de realizar, a juicio de los proponentes, al hilo de las reformas constitucionales y estatutarias que se puedan suceder, pero no cabría preguntar a la población sobre la cuestión más allá de en estos casos (en que se realizaría de forma, como es obvio, indirecta).

1. Redelimitación de las competencias entre Estado y Comunidades Autónomas

Quizás por deformación profesional, o por falta de gusto por la épica nacional y la retórica al uso, me parece relativamente poco importante que los Estatutos de Autonomía se llamen así o pasen a denominarse «Constituciones», que las Comunidades Autónomas puedan ser consideradas a partir de un momento dado como «Estados» o que la Nación sea Una, Trina o Plurinacional y Pluscuamperfecta. En cambio, me resulta más interesante y creo que es la verdadera clave de todo sistema de ordenación territorial del poder el concreto reparto del mismo que detrás de estas denominaciones se pueda esconder. Algo que, inevitablemente, pasa por la identificación (más o menos precisa y acertada, dentro de lo posible) de los ámbitos específicos en que el poder central y los entes territoriales tendrán reconocida capacidad efectiva para actuar y adoptar decisiones, articulando políticas propias. En este sentido, el informe considera urgente «clarificar» el reparto competencial en su §15. Para los autores de la propuesta, un elemento muy negativo del actual sistema es la supuesta inconcreción del reparto realizado por el art. 149.1 CE, así como la escasa claridad en la delimitación de las competencias compartidas bases-desarrollo, que han llevado, a su juicio, a que primero las CCAA se excedieran a la hora de regular pero también a que en la actualidad veamos una  «expansión ilimitada de dichas bases hasta agotar el Estado la regulación de materias de competencia autonómica». Todo ello con el añadido de que, a la postre, quien inevitablemente tiene la última palabra sobre quién es o no competente en cada caso y ante cada concreto conflicto acaba siendo, a la postre, siempre el Tribunal Constitucional. Para solucionar estos problemas su propuesta es sencilla:

(§15): Para superar este modelo podría plantearse la constitucionalización del reparto sobre la técnica federal clásica que fija en la Constitución las competencias que corresponden al Estado (Federación) y deja las restantes a las Comunidades Autónomas (Estados, Länder), sin perjuicio de algunas cláusulas generales, como la prevalencia, que reduzcan la conflictividad actual (art. 148, 149 y 150 CE). Una mayor concreción constitucional del reparto garantiza su estabilidad y, por ende, la seguridad jurídica.

A mi juicio, en un asunto tan nuclear como éste, donde en la práctica se acaba jugando la partida clave sobre qué es de verdad la autonomía de nuestras entidades subestatales y cuáles son sus posibilidades y límites, resulta difícil ver en la propuesta transcrita una mejora de fuste respecto de lo que ya nos ofrece la Constitución. En la práctica, el sistema del 149 CE ya funciona, de facto, y así viene siendo desde hace años, con la técnica federal arriba señalada. Las innumerables sentencias del Tribunal Constitucional que tenemos en materia de competencias, y que con cada vez más frecuencia en las dos últimas décadas invalidan normas autonómicas sin cuento, no lo hacen porque las CCAA hayan regulado esas cuestiones sin tener base competencial por no haberlas asumido en sus Estatutos, sino porque al hacerlo han invadido competencias que el TC entiende reservadas al Estado por formar parte de la interpretación de los contenidos del 149.1 CE que en cada momento realiza el propio órgano (o, alternativamente, de lo que en cada caso entiende como materia «básica» en las competencias compartidas). No acierto a ver ni las diferencias mínimamente relevantes con la situación actual que se derivarían de la propuesta ni tampoco logro entender en qué medida puede decirse que nos falte a día de hoy una lista «concreta» de competencias estatales en la CE.

En fin, por concretar mi posición, y a pesar de que soy consciente de que hay muchos partidos políticos españoles llevan años argumentando que hace falta una reforma constitucional que establezca tal lista, me parece complicado persuadir a nadie que lea con detenimiento el mencionado precepto de que ésta no existe ya. Cuestión diferente es que la lista en cuestión no guste. O que no se comparta cómo la interpreta, una vez ya existe, el Tribunal Constitucional. Por ejemplo, a los redactores del Estatuto catalán no les satisfacía cómo se estaba interpretando (expansivamente) el 149.1 CE y pretendieron «blindar», sin éxito, una lectura del mismo que dejara mucho más espacio a la acción autonómica. Algo que la STC 31/2010 se encargó de dejar claro que en modo alguno vinculaba al Tribunal Constitucional, desbaratando toda pretensión de blindaje. Del mismo modo, sería posible tratar de rectificar la lista actual, ampliando competencias estatales o restringiéndolas, intentando poner coto a lo que se considera «básico» o, por el contrario, dándole más recorrido. Todo ello se puede intentar, pero a la postre en ninguno de esos supuestos estamos negando que haya una lista, sino que no nos gusta cuál sea ésta o, las más de las veces, simplemente cómo se interpreta.

Pues bien, y respecto de esta cuestión, ¿en qué sentido opera a la postre la propuesta presentada? Lo cierto es que resulta fácil decirlo, dado que no aparece de forma clara y taxativa un juicio sobre la conveniencia de ir hacia un lado o hacia otro, pero lo que no da la sensación en ningún momento es de que al pedir mayor claridad se esté abogando por restringir o limitar las competencias estatales (en este sentido me guío, dado que la propuesta es modesta a la hora de aclarar este punto, por lo que por ejemplo ha venido publicado Muñoz Machado en su obra previa, arriba reseñada, muy coincidente en lo esencial con los planteamientos que ha acabado reflejando la propuesta). Tampoco la mención expresa a la importancia de la cláusula de prevalencia del Derecho estatal va en la dirección de garantizar un mayor ámbito de autonomía a las Comunidades Autónomas, sino más bien al contrario. A cambio, sí parece que los proponentes estiman excesivo el desarrollo de las competencias básicas estatales que hemos visto en los últimos tiempos, aceptado por el Tribunal Constitucional con entusiasmo, y que son conscientes del problema político que crea y hasta qué punto coarta el efectivo ejercicio de una autonomía política real, con las consecuencias vistas en Cataluña en forma de progresivo desapego de parte de la sociedad catalana a medida que se suceden las anulaciones de normas acordadas por sus representantes democráticos sobre las más variadas cuestiones. Para afrontar este problema proponen una solución imaginativa y civilizada, más procedimental y política que jurídica, en forma de sistema de delimitación de lo básico en el que el Estado habría de recabar, al menos, la opinión de las CCAA antes de aprobar las normas correspondientes. No tengo muy claro que el sistema pueda servir de efectivo límite a la expansión de las mismas, en las coordenadas políticas e institucionales de la España actual, pero algo es algo. Al menos, se identifica el problema en sus justos términos (problema que sigue sin ser asumido en muchos foros políticos aún a día de hoy, donde se cultiva la especie de un supuesto caos legislativo en España por culpa de la manga ancha con la que se consiente que las CCAA metan mano en casi cualquier materia con ligereza y sin constreñimiento alguno) y se trata de proponer una solución que muy probablemente funcionaria en un contexto en que todos los actores (y especialmente el Estado y el Tribunal Constitucional, que a fin de cuentas son quienes seguirían teniendo la sartén por el mango) se tomaran en serio eso de la lealtad federal. He ahí también, como es obvio, su mayor debilidad.

En todo caso, lo que sí resulta difícil, por no decir imposible, es pretender que el Tribunal Constitucional deje de ser el árbitro de estos conflictos. Es, sencillamente, inevitable que lo sea. Y, a la postre, su actuación no puede sino depender de los equilibrios políticos que determinan su composición y condicionan su trabajo. Sólo con un Tribunal con otra cultura federal y quizás con otra composición (en otra parte de la propuesta sus autores, muy sensatamente, hacen referencia a la necesidad de asumir que tenemos un problema de efectiva representación de las diversas sensibilidades territoriales en el órgano y que se habría de actuar cambiando cosas también ahí) se puede lograr que un esquema como el planteado funcione. Porque a la postre, y tanto con el actual texto de la Constitución como con cualquier otro que podamos tener sustituyendo al actual listado del art. 149.1 CE, la interpretación que haga el Tribunal de los títulos competenciales estatales siempre puede ser más generosa o menos, desentendiendo estos equilibrios y su visión como órgano federal o no. Por ejemplo, su más reciente doctrina, que no tiene visos de que vaya a cambiar en un futuro próximo, que da cada vez más y más poder al Estado por medio de una serie títulos competenciales horizontales (1491.1.1ª, 149.1.13ª, 149.1.14ª…) que permiten actuar sobre prácticamente cualquier materia, bien para proteger la igualdad de los ciudadanos, bien para garantizar la estabilidad económica o el equilibrio presupuestario, en lo que constituye el hit más potente de su reciente jurisprudencia, tiene un cariz recentralizador indudable cuyos efectos han permitido una mutación constitucional de nuestro sistema de gran profundidad (que explica en gran parte el Estatuto de Cataluña de 2006 como respuesta, fallida, a una dinámica constitucional que, además, desde 2010 no ha hecho sino acelerar). Pero, y es relevante recordarlo, esa mutación no ha necesitado de ninguna reforma, sino simplemente de un Tribunal cómodamente asentado en visiones cada vez más centralistas, apoyadas por los grandes partidos políticos que nombran a sus miembros y, a su vez, determinan también la evolución de la legislación básica del Estado. No se ve (o, al menos, yo soy incapaz de ver) cómo a partir de la propuesta de reforma presentada pueda contenerse, limitarse o controlarse esta evolución.

No me da la sensación, pues, y a fin de cuentas es uno de los elementos esenciales (si no, directamente, el elemento nuclear central) con el que será juzgada desde Cataluña cualquier propuesta de reforma constitucional, que con la presentada sea sencillo que se acaben deduciendo ni un mayor espacio para la acción autonómica, ni una mayor garantía de sus competencias, ni tampoco un mecanismo de contención de la conflictividad caso de que el Estado siga haciendo un uso generoso, y políticamente avalado por amplias mayorías políticas, de sus competencias horizontales para predeterminar con exhaustivo detalle prácticamente toda acción autonómica, incluso dentro del ámbito de sus supuestas competencias.

2. Un Senado federal

Llevamos una década larga de crisis política y jurídica a cuenta de la «cuestión catalana». A lo largo de estos años, un poquito aquí, un poquito allá, he acabado escribiendo bastante sobre el tema. En este blog, en otras partes, y en algunas publicaciones científicas. Quizás tenga sentido aprovechar que la primera fase de la crisis ha puede darse ya por finalizada con la declaración de independencia de Cataluña por parte de su mayoría parlamentaria independentista y  lasucesiva aplicación del 155 CE a la Comunidad Autónomas catalana, intervenidas ambas el pasado 27 de septiembre, para recopilar aquí todos esos textos (espero no haberme dejado ninguno):

 

• – Agosto de 2006: Aprovechando textos de Azaña y García de Enterría, una reflexión sobre la necesidad de entender de forma flexible nuestro marco constitucional y aceptar una ampliación de ala autonomía política de Cataluña, dado que una mayoría clara de sus ciudadanos así lo quieren: http://www.lapaginadefinitiva.com/2006/08/30/sobre-la-autonomia-politica-de-cataluna-manuel-azana/

 

• – Febrero de 2007: Comentario sobre el lío de recusaciones y abstenciones en que se vio envuelto el Tribunal Constitucional debido a la presión política generada por la futura sentencia sobre el Estatuto de Cataluña de 2006: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=44 

 

• – Junio de 2007: Sobre las similitudes en las partes que más escándalo habían causado del Estatuto catalán de 2006 y algunos de los Estatutos de otras CCAA que vinieron a continuación, como el valenciano o el andaluz: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=87

 

• – Julio de 2008: Un comentario rápido sobre financiación autonómica y balanzas fiscales, con motivo de la primera publicación de las mismas: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=165

 

• – Noviembre de 2009: Todavía no había Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña de 2009, pero la discusión era constante, y el lío ya se atisbaba morrocotudo. Aquí unas ideas previas sobre por dónde, en mi opinión, sería aconsejable que fuera la sentencia: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=235

 

• – Junio de 2010: Un primer análisis, con cierta urgencia, sobre la STC 31/2010, ya muy crítico con la misma a pesar del entusiasmo general con el que la misma fue acogida en medios jurídicos, políticos y periodísticos españoles en su momento: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=275

 

• – Julio de 2010: Una explicación sobre por qué, a mi juicio, la prohibición de corridas de toros en Cataluña era perfectamente constitucional: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=284

 

• – Julio de 2012: Intervención económica y recentralización, o cómo España ha aprovechado la crisis económica de la última década como un instrumento para re centralizar un aspecto tan esencial de todo reparto del poder como el financiero: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=495

 

• – Septiembre de 2012: Téctonica de placas y conflicto catalán, o por qué, según explicaba en ese momento, y aunque muchos decían en esos meses que esto era un mero «suflé», la cosa no iba a mejorar… sino a empeorar si no había una salida pactada: http://www.lapaginadefinitiva.com/2012/09/21/tectonica-de-placas-e-independencia-de-cataluna/

 

• – Octubre de 2012: Una (humilde) propuesta de reforma de la financiación autonómica para garantizar a la vez corresponsabilidad, persecución y un reparto justo y equitativo de los fondos para el mantenimiento de servicios públicos: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=544

 

• Noviembre de 2012: La financiación autonómica rompe España, porque al ser tremendamente injusta crea agravios y un sentimiento (más que justificado) de desafección. Aquí analizo el caso valenciano, explicando por qué incentiva estos sentimientos, pero muchas reflexiones son muy trasladarles a Cataluña: http://www.eldiario.es/agendapublica/blog/financiacion-autonomica-rompe-Espana-valenciano_6_56404363.html

 

• – Diciembre 2012: Recesión y crítica al libro de Muñoz Machado sobre Informe sobre España y su primera propuesta de reforma constitucional para resolver el problema catalán y la crisis institucional española: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=611

 

• – Enero de 2013: Comentario al hilo del seminario de Facultad que hicimos en la UV sobre la crisis constitucional generada en España por el derecho de autodeterminación reclamado cada vez por una mayoría de catalanes, con ponencia de Roberto Viciano y un servidor como discussant: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=677

 

• – Enero de 2013: Vídeo de mi intervención en el mencionado seminario: http://roderic.uv.es/handle/10550/54845

 

• – Junio de 2013: Publicación de balanzas fiscales y datos sobre financiación autonómica y transparencia en España y Alemania: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=857

 

• – Julio de 2013: Federalismo y recentralización: una crítica a las posiciones en favor de una mayor recentralización, representadas en las tesis de T.R. Fernández: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=880

 

• – Septiembre de 2013: La Vía Española: una propuesta de reforma ambiciosa del pacto de convivencia en España como única salida realista y eficaz de resolver la crisis catalana y al crisis institucional española: http://www.lapaginadefinitiva.com/2013/09/12/la-via-espanola/

 

• – Noviembre de 2013: Sobre la escasa porosidad democrática de las instituciones españoles y cómo ello dificulta la resolución de conflictos… como el catalán. Intervención oral grabada en vídeo: https://canal.uned.es/mmobj/index/id/16098

 

• – Mayo de 2014: Opinión jurídica sobre la legalidad o ilegalidad de votar en España en referéndums no convocados oficialmente, a cuenta del «Multirreferéndum 2014»: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1042

 

• – Julio de 2014: La consulta y la intransigencia: una encendida defensa de la necesidad de llevar a cabo una consulta dentro del marco constitucional como mejor forma de resolver los problemas de reparto territorial del poder y de aumento del número de independentistas por la vía, sencillamente, de dar cauce democrático a las diversas opciones en conflicto: http://www.eldiario.es/zonacritica/consulta-intransigencia_6_284931523.html

 

• – Octubre de 2014: Sobre la discusión en torno a la constitucionalidad de la consulta catalana del 9-N 2014: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1097

 

• – Noviembre de 2014: Análisis jurídico de la situación y del 9-N tras su suspensión decretada por el Tribunal Constitucional a raíz del recurso del gobierno central: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1116

 

• – Febrero de 2015: Comentario sobre las opiniones respecto de la «cuestión catalana» y sus propuestas de reforma territorial expresadas por los que fueron miembros de la comisión de CCAA a principios de los años 80 del siglo pasado: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1152

 

• – Septiembre de 2015: Una pequeña y modesta burla respecto de todos los comentarios eufóricos que, por esta época, una vez más, daban por liquidado el «suflé catalán»: http://www.lapaginadefinitiva.com/2015/09/28/cataluna-201-se-acabo-el-souffle/

 

• – Octubre 2015: Recesión y crítica al libro de Muñoz Machado sobre Cataluña y las demás Españas y su propuesta de reforma estatutaria y constitucional para resolver el problema catalán: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1245

 

• – Diciembre de 2015: Explicación de por qué las rigideces del sistema de reforma constitucional español, combinadas con las rigideces del sistema electoral y las primas a ciertas regiones de España, hacen virtualmente imposible una reforma constitucional que pueda de verdad desbloquear la cuestión catalana (y también muchas otras): http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1295

 

• – Marzo 2016: El «Estado más descentralizado del Europa» y sus problemas para de verdad permitir que sus CCAA desarrollen su propio régimen local: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1321

 

• – Abril de 2016: Publicación de un capítulo de libro sobre «La rigidez del marco constitucional español y el derecho a decidir» en el libro coordinado por J. Cagiao y G. Ferraiolo con el título de El encaje constitucional del derecho a decidir: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1329   (texto completo aquí)

 

• – Octubre 2016: ¡Internacionalizando el conflicto! Publicación en francés, en la revista Cahiers de Civilisation Espagnole Contemporaine, de una traducción de mi capítulo en la obra El encaje constitucional del derecho a decidir, en un monográfico coordinado por J. Cagiao: http://roderic.uv.es/bitstream/handle/10550/57048/115773.pdf?sequence=1&isAllowed=y

 

• – Noviembre de 2016: Crítica a la Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional la prohibición de las corridas de toros en Cataluña: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1423

 

• – Noviembre de 2016: Sobre las bases autoritarias del Derecho público español y su declinación centralista, como una de las claves de nuestra organización actual del reparto del poder, que explica algunos de los problemas para flexibilizar la Constitución o su entendimiento para afrontar la crisis catalana (intervención oral grabada en vídeo): https://www.youtube.com/watch?v=fkT5IlNRTzQ

 

• – Enero de 2017: Cataluña y la rigidez constitucional: artículo escrito en la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho explicando cómo un entendimiento innecesariamente rígido del marco constitucional ha agravado la crisis catalana y cómo, además, la rigidez en la reforma constitucional de la CE1978 está llamada a complicar la consecución de acuerdos que logren soluciones efectivas: http://roderic.uv.es/handle/10550/57460

 

• – Septiembre de 2017: Política y Derecho frente al desafío soberanista catalán (sobre por qué ante el anuncio de las leyes catalanas de referéndum y ruptura con el orden constitucional hay que reaccionar por medios políticos y, caso de emplear el Derecho, usando los instrumentos más «políticos» existentes en la Constitución, como el 155 CE, antes que otras herramientas): http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1469

 

• – Septiembre de 2017: Una explicación sobre la llamativa ubicación de los demócratas liberales españoles ante las pretensiones de autodeterminación por medio del voto de los catalanes y de cómo han agravado la crisis con su apoyo al bloque unionista: http://www.lapaginadefinitiva.com/2017/09/17/guia-para-equidistantes-sobre-el-golpe-de-estado-catalan/

 

• – Septiembre de 2017: Internacionalizando el conflicto, ahora también en inglés, con la serie The Catalunya Conundrum, en el Verfassungsblog: Parte 1: How could things come to such a Pass: http://verfassungsblog.de/the-catalunya-conundrum-part-1-how-could-things-come-to-such-a-pass/

 

• – Septiembre de 2017: The Catalunya Conundrum, en el Verfassungsblog: Parte 2: A Full-Blown Constitutional Crisis for Spain: http://verfassungsblog.de/the-catalunya-conundrum-part-2-a-full-blown-constitutional-crisis-for-spain/

 

• – Septiembre de 2017: Tercera y última parte de la serie The Catalunya Conundrum, en el Verfassungsblog: Parte 3: Protecting the Constitution by Violating the Constitution: http://verfassungsblog.de/the-catalunya-conundrum-part-3-protecting-the-constitution-by-violating-the-constitution/

 

• – Octubre de 2017: El País Valencià davant la crisi constitucional espanyola generada per la qüestió catalana: http://www.eldiario.es/cv/arguments/Pais-Valencia-davant-constitucional-espanyola_6_697890217.html

 

• – Octubre de 2017: El conflicto catalán y la crisis constitucional española, una cronología publicada en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, en un monográfico coordinado por Santiago Muñoz Machado: https://www.academia.edu/34934585/El_conflicto_catalán_y_la_crisis_constitucional_española_una_cronolog%C3%ADa

 

• – Octubre de 2017: Estación de llegada (provisional) del conflicto: El 27 de octubre de 2015 los acontecimientos en Cataluña se han acabado de precipitar, con la declaración de independencia, siquiera sea protocolaria, por parte de la mayoría soberanista del Parlamento catalán, y la rápida respuesta estatal, aplicando el 155CE para intervenir la autonomía, destituir a sus responsables y convocar unas nuevas elecciones autonómicas para el próximo 21 de diciembre. Lo que siguen son unas breves notas con la idea de trazar un mapa sobre algunas conclusiones jurídicas más o menos difíciles de negar a partir de las que deducir algunas consecuencias jurídicas: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1490 
• – Para acabar, vídeo de mi intervención (en inglés) sobre el asunto en un Legal English Workshop desarrollado sobre esta cuestión en la Universitat de València:

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Más cosas: con posterioridad a la fecha en que hice esta recopilación el blog ha seguido conteniendo escritos al hilo de la cuestión catalana. Aquí va una actualización:

• «Ideas para una reforma de la Constitución», (a propósito de la propuesta de Muñoz Machado et alii), donde analizo la propuesta que han hecho pública Muñoz Machado, Tornos, Aja, López Basaguren, Carmona, Montilla Martos, De Carreras y otros juristas.

A lo largo de estos años, y especialmente en los últimos meses, todos hemos escuchado y leído mucho sobre materias aparentemente tan áridas y tan poco sexys como el Derecho público español o la forma en que organiza nuestra Constitución el reparto territorial del poder. Y, sin duda, una de las cosas que más ha sorprendiendo en este trance a mucha gente, hasta el punto de generar no poca frustración o descreímiento, es que en ocasiones da la sensación de que para los juristas cualquier posición pueda ser justificable, que dependiendo del bando en que se encuentre el intérprete de turno “todo valga” si beneficia sus intereses. Sin embargo, esto no es exactamente así. Es perfectamente posible identificar algunas bases jurídicas, aunque en ocasiones sean de mínimos, muy difíciles de discutir. Recordarlas, por ello, quizás no esté de más, dado que en ocasiones las perdemos de vista ante el aluvión de noticias, giros de guión y nuevos artículos constitucionales que van entrando en juego. Pero, sobre todo, porque a partir de esas bases mínimas donde todos, o casi todos, podemos estar de acuerdo a poco que tengamos un mínimo de honradez intelectual, es más sencillo ver claro. 

Además, también resulta más fácil, a partir de esas bases, desarrollar algunas opiniones. Ha de quedar claro, no obstante, que cuando se trata de explicar qué cosas son verdad o mentira en el encuadre jurídico que habitualmente hacemos o leemos sobre la “cuestión catalana” quien lo hace se expone a, sencillamente, equivocarse y errar. Lo que, en su caso, lo descalificaría como buen jurista desde un punto de vista técnico. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de hacer una construcción valorativa, necesariamente política, a partir de esas bases, ya no se puede hablar de acierto o error, de corrección o incorrección del análisis a cargo de un especialista, sino de una opinión emitida por alguien, susceptible de ser sometida a crítica y cuestionamiento, pero que en principio no tiene más valor que los argumentos en que se apoya, labor para la que el jurista no está necesariamente mejor pertrechado que cualquier otro ciudadano.

Hecha esta aclaración previa, considero que puede tener sentido tratar de sintetizar algunos hechos ciertos y realidades jurídicas que creo pueden ser compartidas desde un punto de vista que pretende ser, si se me permite la expresión, “técnico”, con la intención de ayudar, por si hiciera falta a estas alturas, a aclarar mínimamente el panorama. A partir de ahí, expresaré también alguna opinión subjetiva con valoraciones personales que, creo, en cada caso quedará bastante claro que no son más que eso pero que, quizás, puedan resultar interesantes, aunque sea para que otros con diferentes y quizás mejores razones las cuestionen. Allá va, pues, un intento de dibujar cómo queda el paisaje una vez concluida, por lo que se atisba, la primera batalla.

1. Las instituciones catalanas representativas surgidas de las elecciones de 2015, tanto su Parlament como el Govern autonómico, han actuado en clara quiebra del ordenamiento jurídico español y de su Constitución de 1978. Tras una serie de primeras declaraciones donde ya se invocaba y reivindicaba el carácter soberano del parlamento catalán, cuyo valor y seriedad puede ser objeto de debate –esta gradación, como es lógico, sí es por definición valorativa- las leyes aprobadas los días 6 y 7 de septiembre de 2017 suponen una ruptura abierta y de incuestionable hondura. Son normas que no se aprueban incumpliendo el reparto de competencias contenido en el Estatuto de Autonomía y la Constitución, sino que directamente desconocen ese marco. Más allá de otras posibles infracciones en la tramitación de estas dos leyes, al aprobarlas y ordenar por medio de las mismas la realización de un referéndum de autodeterminación que el Tribunal Constitucional había afirmado en reiteradas ocasiones que era de imposible realización con el marco jurídico vigente en España y las medidas de legalidad transitoria para el caso de que el voto favorable a la independencia fuera mayoritario, el Parlament de Catalunya se declara claramente soberano de facto, ignorando artículos como el 1.2 o el 2 de la Constitución española y, además, actúa como tal con patente desparpajo.

2. Frente a una situación como la descrita, como frente a cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico, el Estado y sus instituciones no sólo es que puedan reaccionar, sino que están constitucionalmente obligados a hacerlo de la mejor manera que puedan y sepan. Ello no obstante, hay que señalar que no todos los incumplimientos son, en Derecho, iguales. Varios factores convierten el que aquí analizamos en uno particularmente cualificado: en primer lugar, no es un incumplimiento inconsciente, sino buscado y consciente; además, no es un incumplimiento que se trate de ocultar para que no sea reprimido y que busque obtener ventajas en la ilegalidad de forma subrepticia, sino uno abierto y flagrante; en tercer término, es protagonizado por instituciones y no por particulares, lo que sin duda agrava también el problema; y en cuarto y más importante lugar, se trata de una quiebra que es realizada por estas instituciones a partir de un mandato democrático que no puede negarse: los partidos que lo protagonizan se presentaron a las elecciones que les dieron su mandato con la explícita intención de, si lograban una mayoría, declarar la independencia de Cataluña.  Que al menos todos estos elementos –y quizás alguno más- convertían la quiebra de la legalidad a que se enfrentaba el Estado en una particularmente grave y a la que se había de atender muy probablemente con mecanismos diferentes a los ordinarios para restaurar la legalidad ordinaria o castigar a quienes se la saltan en el día a día de cualquier sistema jurídico no parece fácil de desmentir.

3. El Estado tiene, para enfrentarse a una pretensión de ruptura como la descrita, muchos instrumentos constitucionales y legales a su disposición. Algunos se corresponden con la aplicación pura y simple, si bien adaptada a las circunstancias y al tipo y modalidades de incumplimientos, de herramientas de legalidad ordinaria. Tenemos aquí desde las medidas de control al uso, corrientes y molientes, de la corrección de la actuación administrativa a los controles de constitucionalidad a posteriori que realiza el Tribunal Constitucional sobre cualquier actuación normativa o ejecutiva de las instituciones españolas y, consecuentemente, de las catalanas. Disponemos también de la actuación de los jueces ordinarios predeterminados por la ley, que a instancias de la fiscalía actúan persiguiendo los delitos que puedan, en su caso, haberse cometido. Por último, aparece la labor de los cuerpos y fuerzas de seguridad que, tanto en sus labores de policía judicial como en sus tareas generales de indagación para la prevención de delitos, también puede y ha de ser desplegada. Como todos sabemos, la reacción estatal frente a lo que se ha dado en llamar el “desafío catalán”, hasta hace bien poco, ha sido vehiculada empleando exclusivamente esos medios. En algunos casos, tras haber ampliado sus perímetros, por medio de recientes reformas legales, respecto de lo que ha sido tradicional en nuestro Derecho. Por ejemplo, el control financiero sobre las Comunidades Autónomas se ha extremado en los últimos años; y el Tribunal Constitucional ha visto cómo desde 2015 sus potestades para velar por el cumplimiento de sus decisiones se ha ampliado notablemente. Junto a estas alternativas, la Constitución reconoce también a las instituciones del Estado la posibilidad de emplear mecanismos excepcionales para hacer frente a situaciones de necesidad, que van desde el empleo de la llamada “cláusula de coerción federal” contenida en el hoy ya famosísimo artículo 155 CE a la activación de los estados de alarma, sitio y excepción previstos en el artículo 116 CE. Las excepcionales características de las quiebras producidas en los últimos meses en Cataluña hacen que sea posible desde hace tiempo, como es evidente, el empleo al menos del primero de ellos –y así lo he defendido desde hace tiempo, junto a su mayor conveniencia frente al empleo de otros instrumentos jurídicos represivos-. Cuestión distinta es si estas mismas especiales características hacían y hacen aconsejable una reacción estatal que no se instrumente únicamente por medios jurídicos, ya sean ordinarios o extraordinarios. Esto es, por medio de una respuesta política a lo que, en el fondo, y a la postre, no es sino un problema político. Como se explica también en el texto antes citado, siempre he considerado que la respuesta estatal, si se pretendía eficaz a medio y largo plazo, no podía obviar este factor último, que a la postre es el determinante cuando una ruptura como la protagonizada por las instituciones catalanas tiene el apoyo de una parte tan considerable de la población. Pero tendremos ocasión de volver sobre esta cuestión.

4. Hasta aquí – y con la excepción del último apunte, obviamente valorativo- puede considerarse, o al menos eso espero, que lo expuesto sea una descripción más o menos afortunada pero sustancialmente correcta de la situación desde un punto de vista jurídico. A continuación viene el desarrollo de esa opinión personal, emitida por un jurista -pero que no tiene por ello mayor valor en sí misma- ya apuntada: frente a situaciones excepcionales como las reseñadas es conveniente acudir antes a los remedios constitucionalmente previstos para dar respuesta a las mismas que a una legalidad ordinaria que, por mucho que se trate de adaptar para hacer frente al reto, necesariamente sufrirá y será deformada si es empleada para contener algo que, por definición, le viene grande.  Como digo, se trata de una opinión personal, y sin más valor en principio que los argumentos que se den en su defensa, pero que en este caso se ve reforzada, a partir de una evaluación a posteriori, con un importante aval: hemos podido comprobar ya ex post cómo la sucesión de acontecimientos ha demostrado que muchos de los peligros de los que no pocos alertamos ex ante eran totalmente ciertos. Aunque algunos de los problemas y quiebras no han trascendido en exceso a la opinión pública –en parte por afectar a instituciones o garantías cuyo análisis suele ser relativamente especializado, aunque también porque los medios de comunicación en general han cerrado filas frente a cualquier crítica al respecto- es a estas alturas justo señalar que la legalidad ordinaria ha padecido en un grado que no debiera minimizarse ante la forma en que ha sido empleada para responder a la violación a la Constitución protagonizada por las instituciones catalanas. Por ejemplo, hemos asistido al poco edificante espectáculo de ver a jueces prohibir actos y debates públicos, siquiera sea cautelarmente. Se ha impedido tanto la difusión de carteles como de envíos de correspondencia con propaganda política. La Administración del Estado ha intervenido las cuentas de la Generalitat de Catalunya empleando desviadamente instrumentos diseñados para garantizar el control del déficit, pero cuya función no era tutelar la corrección o legalidad del destino de los fondos. Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en medio de un cierto descontrol en torno a la responsabilidad sobre el operativo, emplearon el pasado 1 de octubre de forma manifiestamente desproporcionada la fuerza contra ciudadanos que no estaban haciendo nada particularmente peligroso para el orden público -y ni siquiera ilegal la mayor parte de las veces-. La competencia judicial para el enjuiciamiento de ciertos delitos a favor de la Audiencia Nacional, a instancias de la Fiscalía, se ha afirmado en lo que es una quiebra bastante evidente de las normas vigentes, alterando la garantía constitucional sobre el juez natural predeterminado por la ley que habría de enjuiciarlos. Incluso la propia definición de algunos tipos penales está siendo reelaborada según conviene a la necesidad del Estado de dar respuesta a la situación, poniendo en riesgo cierto algunas importantes garantías inherentes al principio de tipicidad penal. Los ejemplos podrían ampliarse y, además, da toda la sensación de que lamentablemente nos esperan aún más quiebras en un futuro próximo. Pero creo que bastan los ya referidos para entender que, en efecto, la reacción por medio de la legislación ordinaria no sólo no ha sido particularmente eficaz sino que, además, enfrentada a la necesidad de dar respuesta a un reto excepcional sin estar diseñada para ello, conduce a su deformación. Esta alteración de los perfiles de instituciones y reglas de legalidad ordinaria que conforman una parte esencial del régimen de garantías jurídicas de que todo ciudadano ha de disfrutar es extraordinariamente peligrosa en un Estado de Derecho y habría de ser evitada.

5. Por el contrario, las medidas de necesidad que la propia Constitución contiene están específicamente diseñadas para hacer frente a situaciones, como es natural, excepcionales. Son por ello, y por definición, más flexibles, algo que es bueno para poder dar cumplida respuesta a retos que se salen de lo normal. Son, además, de naturaleza mucho más política, en el fondo, que jurídica, lo que es asimismo positivo. De este modo se logra que los gobernantes no se escuden a la hora de adoptarlas en una supuesta “ineluctabilidad legal” que les llevaría a aplicarlas sin tener otro remedio, tentación explicativa en la que se cae habitualmente cuando se aplican las medidas de legalidad ordinaria, aunque se haga de manera voluntarista y manifiestamente deformada –como hemos tenido ocasión de ver en esta crisis una y otra vez-. Antes al contrario, por ser flexibles y políticas quienes las adoptan han de explicar su necesidad, justificarlas, buscar acuerdos, consensos, así como soportar el debate jurídico -pero también mediático y social- sobre las mismas. Lo hemos visto cuando el gobierno se ha decidido, al fin, a aplicar el artículo 155 CE: para cubrirse políticamente ha buscado un acuerdo amplio, incluso más allá de los límites estrictos de lo necesario constitucionalmente y de lo que le garantizaba su mayoría parlamentaria en el Senado. Además, es manifiesto que el Ejecutivo ha tratado de aquilatar al máximo su reacción al emplear estos medios, y no es descabellado pensar que ello es precisamente consecuencia de que se hayan sometido a un escrutinio público exigente que, en cambio, ninguna de las medidas de legalidad ordinaria ha tenido. De hecho, han sido no pocos los juristas que, por ejemplo en esta misma publicación o en otros medios, han considerado excesivas e inconstitucionales las medidas finalmente adoptadas, y en especial la destitución de todo el gobierno catalán, la eliminación de los poderes parlamentarios de control sobre el ejecutivo que lo va a sustituir y la disolución del parlamento catalán por medio de una convocatoria de elecciones. Sin embargo, a mi juicio –y esto es, de nuevo, como puede verse, una opinión estrictamente personal y susceptible de crítica- la adopción de medidas de necesidad como las contenidas en el art. 155 CE no debe estar per selimitada a lo que una lectura rígida de la Constitución, defendida por algunos, pudiera dar a entender. Por definición, las medidas de necesidad han de poder ser amplias y no tiene sentido que queden limitadas a una lista prefijada en la Constitución. Y, de nuevo por definición, pero también porque así lo dice el propio precepto, lo esencial es que las mismas sean acordadas por el Senado y puedan superar un análisis mínimo de proporcionalidad. Pero ha de tenerse en cuenta que el órgano constitucionalmente designado para realizar este análisis es en primer y principal término el propio Senado y que, por esta razón, en principio su ponderación debería ser respetada, a salvo de la existencia de algún exceso manifiesto y grosero. Personalmente, no se me ocurre que en este caso haya claros ejemplos de ultra vires, con la excepción de la eliminación de las capacidades de control del Parlament, que se antojan particularmente innecesarias al existir otros instrumentos que logran los mismos efectos que se pretenden conseguir por esta vía pero de modo menos gravoso. Ello no obstante, incluso en este caso es dudoso que lleguemos a ver en un futuro un reproche del Tribunal Constitucional al Senado al respecto. No es baladí a estos efectos señalar la amplia mayoría política –y, hay que entender, también social- que hay detrás de estas medidas y del entendimiento de las mismas como proporcionales. Factores sociales y políticos que el Tribunal Constitucional, sin duda, tendrá en cuenta cuando esté llamado a enjuiciar, si lo acaba estando, la constitucionalidad de las medidas acordadas por el Senado.

6. En apoyo de estas reflexiones, parece claro que tanto la excepcionalidad de las medidas como su amplio apoyo social y político, así como la prudente matización de las mismas producto de la necesidad del acuerdo político que ha dado lugar a las mismas –con una convocatoria rápida de elecciones que compensa la dureza de la intervención y da voto a los ciudadanos como inteligente solución de compromiso y de salida del impasse político- ha acabado por provocar una intervención extraordinaria más allá de la legalidad ordinaria y con un contenido claramente político que se ha demostrado mucho más eficaz que la reacción meramente jurídica por vías pretendidamente ordinarias que se había instrumentado hasta la fecha.  En este sentido, ha de ser señalado que la mayoría independentista no parece que tenga la intención de responder a estas medidas con una oposición activa contra su despliegue ni, mucho menos, violenta. Más allá de una Declaración de Independencia con un valor más proclamativo que real, y constatada la incapacidad efectiva de control del territorio y de la población por parte de unas autoridades catalanas que además parecen haber renunciado a llevar el conflicto al plano de la desobediencia efectiva, esta falta de respuesta demuestra también el evidente valor legitimador y simbólico que tiene, como vía de salida a cualquier crisis política, dar voz a la población, sea por el medio que sea… y hasta qué punto es complicado oponerse a la misma sin perder legitimidad a raudales.

7. Para concluir estas reflexiones, es preciso retomar el hilo que dejábamos al principio suelto y sin enhebrar del todo. La quiebra constitucional protagonizada por las instituciones catalanas tiene origen en una serie de reivindicaciones de gran parte de la población catalana –la independencia, por ejemplo-, que además es muy mayoritaria, según todas las encuestas y el voto expresado en las elecciones realizadas desde hace años, al menos en cuanto a la voluntad de poder votar en torno a la cuestión de la pertenencia de Cataluña en España. Esta situación cualifica en muchos órdenes los incumplimientos y sitúa el conflicto en un plano, el de la legitimidad, que no se puede desconocer. Tampoco la reacción estatal, en mi opinión, puede permitirse perder de vista este elemento. Por ello es inteligente que la solución finalmente acordada –una solución política, recordemos- tenga como ingrediente la convocatoria de unas elecciones para permitir que la actual situación de crisis se canalice dando cauce democrático a la expresión de la voluntad de los ciudadanos. Los efectos legitimadores de esta decisión han sido, de hecho, inmediatos. No sólo han dificultado una respuesta de la mayoría política catalana secesionista, sino que además han rebajado la tensión social de forma inmediata y perceptible. Ahora bien, analizado este efecto con frialdad, no deja de resultar paradójico hasta qué punto da la razón a los independentistas que reclaman desde hace años el voto como medio para resolver, siquiera sea por unos años –provisionalidad inherente a todas las soluciones en torno a cuestiones relativas a la convivencia potencialmente conflictivas-, el problema: y es que votar es sin duda la mejor forma de conllevar conflictos sociales enquistados sobre disputas organizativas –y también sobre algunas otras de muy diversa índole-. O, al menos, la que tenemos constatado históricamente que suele dar mejores resultados e impedir la agravación irremediable y desastrosa de ciertas discrepancias. Basta comparar cómo evolucionaron las situaciones en Escocia o Quebec tras sus referéndums con lo vivido en Cataluña para constatar hasta qué punto esta realidad se ha vuelto a poner de manifiesto estos meses con toda su fuerza. Curiosamente, al menos en la fase final de esta crisis, algunos independentistas parecieron olvidar esta idea central: quien de verdad defiende el “derecho a decidir” de los ciudadanos, y por mucho que las dificultades que hicieron imposible que la votación del día 1 de octubre fuera un verdadero referéndum no fueran achacables a las autoridades catalanas, no debiera contentarse con los resultados de ese día como ejercicio suficiente y satisfactorio del mismo. La expresión de la voluntad de los ciudadanos, y más sobre cuestiones esenciales, es demasiado importante como para que quepan atajos. 

8. Como coda final conviene recordar, una vez más, que la propia convocatoria de elecciones decidida por el Ejecutivo español para Cataluña tiene la gran virtud de poner en valor la necesidad de dar la palabra a la población para, al menos, tratar de encauzar este conflicto a corto plazo. Pero, más allá de esta paradójica reivindicación de la democracia como vía de solución, no deberíamos perder de vista que, en los últimos meses, nada de lo instrumentado como reacción estatal permite augurar que la “cuestión catalana” vaya a quedar zanjada únicamente con estos comicios. Los efectos taumatúrgicos del voto no son tantos. Sólo el cansancio coyuntural de los independentistas o la frustración por el resultado provisional del proceso pueden conducir a deserciones, con pinta a día de hoy de ser más provisionales que otra cosa. Lo cual quizás sirva –o no, pero en todo caso en breve lo sabremos si finalmente se celebran las elecciones convocadas para el 21 de diciembre de 2017- para lograr una precaria mayoría unionista a corto plazo, pero es dudoso que pueda impedir una reagrupación de las fuerzas independentistas a medio término si no hay cambios sustanciales en la organización del Estado y la Constitución española de 1978. El acuerdo a este respecto es a día de hoy enorme entre casi todos los juristas, al menos en todos y cada uno de los muchos a los que todos hemos tenido ocasión de leer estos días –por ejemplo, el reciente monográfico de la revista El Cronista, donde los participantes no eran por lo general ejemplos de empatía con las posturas independentistas, es una muy buena muestra de ello-. Sin embargo, no da la sensación de que el debate político y social esté ni mucho menos mínimamente maduro para una reforma federalizante de las dimensiones y ambición mínimas que podrían aspirar a desatascar las cosas. Desatender este último elemento, desconocer que ciertas quiebras a la Constitución no sólo son jurídicas sino también políticas y que por ello requieren de soluciones también políticamente excepcionales –y no sólo jurídicamente fuera de lo ordinario- es una muy mala receta de futuro que entraña, además, muchos peligros. Riesgos que, quizás, habrá una enorme tentación de obviar en medio de la euforia subsiguiente a poder haber resuelto a corto plazo el desafío, máxime si las elecciones de diciembre favorecen los intereses de sus convocantes. Ahora bien, y como es obvio, esta última aseveración es, creo que a nadie se le escapa, de nuevo una mera opinión personal. No se pretende, pues, hacer creer a nadie que constituya una verdad absoluta o un juicio técnico que se haya de asumir. Ello no hace, sin embargo, que deba ser menos atendida. Porque si olvidamos la imperiosa necesidad de una reforma constitucional de calado que dé acomodo en una España diferente a muchos catalanes que hoy se sienten crecientemente desplazados por causa de ciertas derivas –y derivas ciertas- centralistas y recentralizadoras, y si no somos capaces de un amplio acuerdo que haga sentirse cómodos en la misma también al resto de ciudadanos españoles, los problemas que hemos vivido estos meses están llamados a reproducirse, incluso, con mayor gravedad.

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Publicado originalmente en CTXT el 31 de octubre de 2017

(El 27 de octubre de 2017 los acontecimientos en Cataluña se han acabado de precipitar, con la declaración de independencia, siquiera sea protocolaria, por parte de la mayoría soberanista del Parlamento catalán, y la rápida respuesta estatal, aplicando el 155CE para intervenir la autonomía, destituir a sus responsables y convocar unas nuevas elecciones autonómicas para el próximo 21 de diciembre. Lo que siguen son unas breves notas con la idea de trazar un mapa sobre algunas conclusiones jurídicas más o menos difíciles de negar a partir de las que deducir algunas consecuencias jurídicas)

A lo largo de estos años, y especialmente en los últimos meses, todos hemos escuchado y leído mucho sobre materias aparentemente tan áridas y tan poco sexys como el Derecho público español o la forma en que organiza nuestra Constitución el reparto territorial del poder. Y, sin duda, una de las cosas que más ha sorprendiendo en este trance a mucha gente, hasta el punto de generar no poca frustración o descreímiento, es que en ocasiones da la sensación de que para los juristas cualquier posición pueda ser justificable, que dependiendo del bando en que se encuentre el intérprete de turno “todo valga” si beneficia sus intereses. Sin embargo, esto no es exactamente así. Es perfectamente posible identificar algunas bases jurídicas, aunque en ocasiones sean de mínimos, muy difíciles de discutir. Recordarlas, por ello, quizás no esté de más, dado que en ocasiones las perdemos de vista ante el aluvión de noticias, giros de guión y nuevos artículos constitucionales que van entrando en juego. Pero, sobre todo, porque a partir de esas bases mínimas donde todos, o casi todos, podemos estar de acuerdo a poco que tengamos un mínimo de honradez intelectual, es más sencillo ver claro.

Además, también resulta más fácil, a partir de esas bases, desarrollar algunas opiniones. Ha de quedar claro, no obstante, que cuando se trata de explicar qué cosas son verdad o mentira en el encuadre jurídico que habitualmente hacemos o leemos sobre la “cuestión catalana” quien lo hace se expone a, sencillamente, equivocarse y errar. Lo que, en su caso, lo descalificaría como buen jurista desde un punto de vista técnico. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de hacer una construcción valorativa, necesariamente política, a partir de esas bases, ya no se puede hablar de acierto o error, de corrección o incorrección del análisis a cargo de un especialista, sino de una opinión emitida por alguien, susceptible de ser sometida a crítica y cuestionamiento, pero que en principio no tiene más valor que los argumentos en que se apoya, labor para la que el jurista no está necesariamente mejor pertrechado que cualquier otro ciudadano.

Hecha esta aclaración previa, considero que puede tener sentido tratar de sintetizar algunos hechos ciertos y realidades jurídicas que creo pueden ser compartidas desde un punto de vista que pretende ser, si se me permite la expresión, “técnico”, con la intención de ayudar, por si hiciera falta a estas alturas, a aclarar mínimamente el panorama. A partir de ahí, expresaré también alguna opinión subjetiva con valoraciones personales que, creo, en cada caso quedará bastante claro que no son más que eso pero que, quizás, puedan resultar interesantes, aunque sea para que otros con diferentes y quizás mejores razones las cuestionen. Allá va, pues, un intento de dibujar cómo queda el paisaje una vez concluida, por lo que se atisba, la primera batalla.

1. Las instituciones catalanas representativas surgidas de las elecciones de 2015, tanto su Parlament como el Govern autonómico, han actuado en clara quiebra del ordenamiento jurídico español y de su Constitución de 1978. Tras una serie de primeras declaraciones donde ya se invocaba y reivindicaba el carácter soberano del parlamento catalán, cuyo valor y seriedad puede ser objeto de debate –esta gradación, como es lógico, sí es por definición valorativa- las leyes aprobadas los días 6 y 7 de septiembre de 2017 suponen una ruptura abierta y de incuestionable hondura. Son normas que no se aprueban incumpliendo el reparto de competencias contenido en el Estatuto de Autonomía y la Constitución, sino que directamente desconocen ese marco. Más allá de otras posibles infracciones en la tramitación de estas dos leyes, al aprobarlas y ordenar por medio de las mismas la realización de un referéndum de autodeterminación que el Tribunal Constitucional había afirmado en reiteradas ocasiones que era de imposible realización con el marco jurídico vigente en España y las medidas de legalidad transitoria para el caso de que el voto favorable a la independencia fuera mayoritario, el Parlament de Catalunya se declara claramente soberano de facto, ignorando artículos como el 1.2 o el 2 de la Constitución española y, además, actúa como tal con patente desparpajo.
2. Frente a una situación como la descrita, como frente a cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico, el Estado y sus instituciones no sólo es que puedan reaccionar, sino que están constitucionalmente obligados a hacerlo de la mejor manera que puedan y sepan. Ello no obstante, hay que señalar que no todos los incumplimientos son, en Derecho, iguales. Varios factores convierten el que aquí analizamos en uno particularmente cualificado: en primer lugar, no es un incumplimiento inconsciente, sino buscado y consciente; además, no es un incumplimiento que se trate de ocultar para que no sea reprimido y que busque obtener ventajas en la ilegalidad de forma subrepticia, sino uno abierto y flagrante; en tercer término, es protagonizado por instituciones y no por particulares, lo que sin duda agrava también el problema; y en cuarto y más importante lugar, se trata de una quiebra que es realizada por estas instituciones a partir de un mandato democrático que no puede negarse: los partidos que lo protagonizan se presentaron a las elecciones que les dieron su mandato con la explícita intención de, si lograban una mayoría, declarar la independencia de Cataluña. Que al menos todos estos elementos –y quizás alguno más- convertían la quiebra de la legalidad a que se enfrentaba el Estado en una particularmente grave y a la que se había de atender muy probablemente con mecanismos diferentes a los ordinarios para restaurar la legalidad ordinaria o castigar a quienes se la saltan en el día a día de cualquier sistema jurídico no parece fácil de desmentir.
3. El Estado tiene, para enfrentarse a una pretensión de ruptura como la descrita, muchos instrumentos constitucionales y legales a su disposición. Algunos se corresponden con la aplicación pura y simple, si bien adaptada a las circunstancias y al tipo y modalidades de incumplimientos, de herramientas de legalidad ordinaria. Tenemos aquí desde las medidas de control al uso, corrientes y molientes, de la corrección de la actuación administrativa a los controles de constitucionalidad a posteriori que realiza el Tribunal Constitucional sobre cualquier actuación normativa o ejecutiva de las instituciones españolas y, consecuentemente, de las catalanas. Disponemos también de la actuación de los jueces ordinarios predeterminados por la ley, que a instancias de la fiscalía actúan persiguiendo los delitos que puedan, en su caso, haberse cometido. Por último, aparece la labor de los cuerpos y fuerzas de seguridad que, tanto en sus labores de policía judicial como en sus tareas generales de indagación para la prevención de delitos, también puede y ha de ser desplegada. Como todos sabemos, la reacción estatal frente a lo que se ha dado en llamar el “desafío catalán”, hasta hace bien poco, ha sido vehiculada empleando exclusivamente esos medios. En algunos casos, tras haber ampliado sus perímetros, por medio de recientes reformas legales, respecto de lo que ha sido tradicional en nuestro Derecho. Por ejemplo, el control financiero sobre las Comunidades Autónomas se ha extremado en los últimos años; y el Tribunal Constitucional ha visto cómo desde 2015 sus potestades para velar por el cumplimiento de sus decisiones se ha ampliado notablemente. Junto a estas alternativas, la Constitución reconoce también a las instituciones del Estado la posibilidad de emplear mecanismos excepcionales para hacer frente a situaciones de necesidad, que van desde el empleo de la llamada “cláusula de coerción federal” contenida en el hoy ya famosísimo artículo 155 CE a la activación de los estados de alarma, sitio y excepción previstos en el artículo 116 CE. Las excepcionales características de las quiebras producidas en los últimos meses en Cataluña hacen que sea posible desde hace tiempo, como es evidente, el empleo al menos del primero de ellos –y así lo he defendido desde hace tiempo, junto a su mayor conveniencia frente al empleo de otros instrumentos jurídicos represivos-. Cuestión distinta es si estas mismas especiales características hacían y hacen aconsejable una reacción estatal que no se instrumente únicamente por medios jurídicos, ya sean ordinarios o extraordinarios. Esto es, por medio de una respuesta política a lo que, en el fondo, y a la postre, no es sino un problema político. Como se explica también en el texto antes citado, siempre he considerado que la respuesta estatal, si se pretendía eficaz a medio y largo plazo, no podía obviar este factor último, que a la postre es el determinante cuando una ruptura como la protagonizada por las instituciones catalanas tiene el apoyo de una parte tan considerable de la población. Pero tendremos ocasión de volver sobre esta cuestión.
4. Hasta aquí – y con la excepción del último apunte, obviamente valorativo- puede considerarse, o al menos eso espero, que lo expuesto sea una descripción más o menos afortunada pero sustancialmente correcta de la situación desde un punto de vista jurídico. A continuación viene el desarrollo de esa opinión personal, emitida por un jurista -pero que no tiene por ello mayor valor en sí misma- ya apuntada: frente a situaciones excepcionales como las reseñadas es conveniente acudir antes a los remedios constitucionalmente previstos para dar respuesta a las mismas que a una legalidad ordinaria que, por mucho que se trate de adaptar para hacer frente al reto, necesariamente sufrirá y será deformada si es empleada para contener algo que, por definición, le viene grande. Como digo, se trata de una opinión personal, y sin más valor en principio que los argumentos que se den en su defensa, pero que en este caso se ve reforzada, a partir de una evaluación a posteriori, con un importante aval: hemos podido comprobar ya ex post cómo la sucesión de acontecimientos ha demostrado que muchos de los peligros de los que no pocos alertamos ex ante eran totalmente ciertos. Aunque algunos de los problemas y quiebras no han trascendido en exceso a la opinión pública –en parte por afectar a instituciones o garantías cuyo análisis suele ser relativamente especializado, aunque también porque los medios de comunicación en general han cerrado filas frente a cualquier crítica al respecto- es a estas alturas justo señalar que la legalidad ordinaria ha padecido en un grado que no debiera minimizarse ante la forma en que ha sido empleada para responder a la violación a la Constitución protagonizada por las instituciones catalanas. Por ejemplo, hemos asistido al poco edificante espectáculo de ver a jueces prohibir actos y debates públicos, siquiera sea cautelarmente. Se ha impedido tanto la difusión de carteles como de envíos de correspondencia con propaganda política. La Administración del Estado ha intervenido las cuentas de la Generalitat de Catalunya empleando desviadamente instrumentos diseñados para garantizar el control del déficit, pero cuya función no era tutelar la corrección o legalidad del destino de los fondos. Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en medio de un cierto descontrol en torno a la responsabilidad sobre el operativo, emplearon el pasado 1 de octubre de forma manifiestamente desproporcionada la fuerza contra ciudadanos que no estaban haciendo nada particularmente peligroso para el orden público -y ni siquiera ilegal la mayor parte de las veces-. La competencia judicial para el enjuiciamiento de ciertos delitos a favor de la Audiencia Nacional, a instancias de la Fiscalía, se ha afirmado en lo que es una quiebra bastante evidente de las normas vigentes, alterando la garantía constitucional sobre el juez natural predeterminado por la ley que habría de enjuiciarlos. Incluso la propia definición de algunos tipos penales está siendo reelaborada según conviene a la necesidad del Estado de dar respuesta a la situación, poniendo en riesgo cierto algunas importantes garantías inherentes al principio de tipicidad penal. Los ejemplos podrían ampliarse y, además, da toda la sensación de que lamentablemente nos esperan aún más quiebras en un futuro próximo. Pero creo que bastan los ya referidos para entender que, en efecto, la reacción por medio de la legislación ordinaria no sólo no ha sido particularmente eficaz sino que, además, enfrentada a la necesidad de dar respuesta a un reto excepcional sin estar diseñada para ello, conduce a su deformación. Esta alteración de los perfiles de instituciones y reglas de legalidad ordinaria que conforman una parte esencial del régimen de garantías jurídicas de que todo ciudadano ha de disfrutar es extraordinariamente peligrosa en un Estado de Derecho y habría de ser evitada.
5. Por el contrario, las medidas de necesidad que la propia Constitución contiene están específicamente diseñadas para hacer frente a situaciones, como es natural, excepcionales. Son por ello, y por definición, más flexibles, algo que es bueno para poder dar cumplida respuesta a retos que se salen de lo normal. Son, además, de naturaleza mucho más política, en el fondo, que jurídica, lo que es asimismo positivo. De este modo se logra que los gobernantes no se escuden a la hora de adoptarlas en una supuesta “ineluctabilidad legal” que les llevaría a aplicarlas sin tener otro remedio, tentación explicativa en la que se cae habitualmente cuando se aplican las medidas de legalidad ordinaria, aunque se haga de manera voluntarista y manifiestamente deformada –como hemos tenido ocasión de ver en esta crisis una y otra vez-. Antes al contrario, por ser flexibles y políticas quienes las adoptan han de explicar su necesidad, justificarlas, buscar acuerdos, consensos, así como soportar el debate jurídico -pero también mediático y social- sobre las mismas. Lo hemos visto cuando el gobierno se ha decidido, al fin, a aplicar el artículo 155 CE: para cubrirse políticamente ha buscado un acuerdo amplio, incluso más allá de los límites estrictos de lo necesario constitucionalmente y de lo que le garantizaba su mayoría parlamentaria en el Senado. Además, es manifiesto que el Ejecutivo ha tratado de aquilatar al máximo su reacción al emplear estos medios, y no es descabellado pensar que ello es precisamente consecuencia de que se hayan sometido a un escrutinio público exigente que, en cambio, ninguna de las medidas de legalidad ordinaria ha tenido. De hecho, han sido no pocos los juristas que, por ejemplo en esta misma publicación o en otros medios, han considerado excesivas e inconstitucionales las medidas finalmente adoptadas, y en especial la destitución de todo el gobierno catalán, la eliminación de los poderes parlamentarios de control sobre el ejecutivo que lo va a sustituir y la disolución del parlamento catalán por medio de una convocatoria de elecciones. Sin embargo, a mi juicio –y esto es, de nuevo, como puede verse, una opinión estrictamente personal y susceptible de crítica- la adopción de medidas de necesidad como las contenidas en el art. 155 CE no debe estar per se limitada a lo que una lectura rígida de la Constitución, defendida por algunos, pudiera dar a entender. Por definición, las medidas de necesidad han de poder ser amplias y no tiene sentido que queden limitadas a una lista prefijada en la Constitución. Y, de nuevo por definición, pero también porque así lo dice el propio precepto, lo esencial es que las mismas sean acordadas por el Senado y puedan superar un análisis mínimo de proporcionalidad. Pero ha de tenerse en cuenta que el órgano constitucionalmente designado para realizar este análisis es en primer y principal término el propio Senado y que, por esta razón, en principio su ponderación debería ser respetada, a salvo de la existencia de algún exceso manifiesto y grosero. Personalmente, no se me ocurre que en este caso haya claros ejemplos de ultra vires, con la excepción de la eliminación de las capacidades de control del Parlament, que se antojan particularmente innecesarias al existir otros instrumentos que logran los mismos efectos que se pretenden conseguir por esta vía pero de modo menos gravoso. Ello no obstante, incluso en este caso es dudoso que lleguemos a ver en un futuro un reproche del Tribunal Constitucional al Senado al respecto. No es baladí a estos efectos señalar la amplia mayoría política –y, hay que entender, también social- que hay detrás de estas medidas y del entendimiento de las mismas como proporcionales. Factores sociales y políticos que el Tribunal Constitucional, sin duda, tendrá en cuenta cuando esté llamado a enjuiciar, si lo acaba estando, la constitucionalidad de las medidas acordadas por el Senado.
6. En apoyo de estas reflexiones, parece claro que tanto la excepcionalidad de las medidas como su amplio apoyo social y político, así como la prudente matización de las mismas producto de la necesidad del acuerdo político que ha dado lugar a las mismas –con una convocatoria rápida de elecciones que compensa la dureza de la intervención y da voto a los ciudadanos como inteligente solución de compromiso y de salida del impasse político- ha acabado por provocar una intervención extraordinaria más allá de la legalidad ordinaria y con un contenido claramente político que se ha demostrado mucho más eficaz que la reacción meramente jurídica por vías pretendidamente ordinarias que se había instrumentado hasta la fecha. En este sentido, ha de ser señalado que la mayoría independentista no parece que tenga la intención de responder a estas medidas con una oposición activa contra su despliegue ni, mucho menos, violenta. Más allá de una Declaración de Independencia con un valor más proclamativo que real, y constatada la incapacidad efectiva de control del territorio y de la población por parte de unas autoridades catalanas que además parecen haber renunciado a llevar el conflicto al plano de la desobediencia efectiva, esta falta de respuesta demuestra también el evidente valor legitimador y simbólico que tiene, como vía de salida a cualquier crisis política, dar voz a la población, sea por el medio que sea… y hasta qué punto es complicado oponerse a la misma sin perder legitimidad a raudales.
7. Para concluir estas reflexiones, es preciso retomar el hilo que dejábamos al principio suelto y sin enhebrar del todo. La quiebra constitucional protagonizada por las instituciones catalanas tiene origen en una serie de reivindicaciones de gran parte de la población catalana –la independencia, por ejemplo-, que además es muy mayoritaria, según todas las encuestas y el voto expresado en las elecciones realizadas desde hace años, al menos en cuanto a la voluntad de poder votar en torno a la cuestión de la pertenencia de Cataluña en España. Esta situación cualifica en muchos órdenes los incumplimientos y sitúa el conflicto en un plano, el de la legitimidad, que no se puede desconocer. Tampoco la reacción estatal, en mi opinión, puede permitirse perder de vista este elemento. Por ello es inteligente que la solución finalmente acordada –una solución política, recordemos- tenga como ingrediente la convocatoria de unas elecciones para permitir que la actual situación de crisis se canalice dando cauce democrático a la expresión de la voluntad de los ciudadanos. Los efectos legitimadores de esta decisión han sido, de hecho, inmediatos. No sólo han dificultado una respuesta de la mayoría política catalana secesionista, sino que además han rebajado la tensión social de forma inmediata y perceptible. Ahora bien, analizado este efecto con frialdad, no deja de resultar paradójico hasta qué punto da la razón a los independentistas que reclaman desde hace años el voto como medio para resolver, siquiera sea por unos años –provisionalidad inherente a todas las soluciones en torno a cuestiones relativas a la convivencia potencialmente conflictivas-, el problema: y es que votar es sin duda la mejor forma de conllevar conflictos sociales enquistados sobre disputas organizativas –y también sobre algunas otras de muy diversa índole-. O, al menos, la que tenemos constatado históricamente que suele dar mejores resultados e impedir la agravación irremediable y desastrosa de ciertas discrepancias. Basta comparar cómo evolucionaron las situaciones en Escocia o Quebec tras sus referéndums con lo vivido en Cataluña para constatar hasta qué punto esta realidad se ha vuelto a poner de manifiesto estos meses con toda su fuerza. Curiosamente, al menos en la fase final de esta crisis, algunos independentistas parecieron olvidar esta idea central: quien de verdad defiende el “derecho a decidir” de los ciudadanos, y por mucho que las dificultades que hicieron imposible que la votación del día 1 de octubre fuera un verdadero referéndum no fueran achacables a las autoridades catalanas, no debiera contentarse con los resultados de ese día como ejercicio suficiente y satisfactorio del mismo. La expresión de la voluntad de los ciudadanos, y más sobre cuestiones esenciales, es demasiado importante como para que quepan atajos.
8. Como coda final conviene recordar, una vez más, que la propia convocatoria de elecciones decidida por el Ejecutivo español para Cataluña tiene la gran virtud de poner en valor la necesidad de dar la palabra a la población para, al menos, tratar de encauzar este conflicto a corto plazo. Pero, más allá de esta paradójica reivindicación de la democracia como vía de solución, no deberíamos perder de vista que, en los últimos meses, nada de lo instrumentado como reacción estatal permite augurar que la “cuestión catalana” vaya a quedar zanjada únicamente con estos comicios. Los efectos taumatúrgicos del voto no son tantos. Sólo el cansancio coyuntural de los independentistas o la frustración por el resultado provisional del proceso pueden conducir a deserciones, con pinta a día de hoy de ser más provisionales que otra cosa. Lo cual quizás sirva –o no, pero en todo caso en breve lo sabremos si finalmente se celebran las elecciones convocadas para el 21 de diciembre de 2017- para lograr una precaria mayoría unionista a corto plazo, pero es dudoso que pueda impedir una reagrupación de las fuerzas independentistas a medio término si no hay cambios sustanciales en la organización del Estado y la Constitución española de 1978. El acuerdo a este respecto es a día de hoy enorme entre casi todos los juristas, al menos en todos y cada uno de los muchos a los que todos hemos tenido ocasión de leer estos días –por ejemplo, el reciente monográfico de la revista El Cronista, donde los participantes no eran por lo general ejemplos de empatía con las posturas independentistas, es una muy buena muestra de ello-. Sin embargo, no da la sensación de que el debate político y social esté ni mucho menos mínimamente maduro para una reforma federalizante de las dimensiones y ambición mínimas que podrían aspirar a desatascar las cosas. Desatender este último elemento, desconocer que ciertas quiebras a la Constitución no sólo son jurídicas sino también políticas y que por ello requieren de soluciones también políticamente excepcionales –y no sólo jurídicamente fuera de lo ordinario- es una muy mala receta de futuro que entraña, además, muchos peligros. Riesgos que, quizás, habrá una enorme tentación de obviar en medio de la euforia subsiguiente a poder haber resuelto a corto plazo el desafío, máxime si las elecciones de diciembre favorecen los intereses de sus convocantes. Ahora bien, y como es obvio, esta última aseveración es, creo que a nadie se le escapa, de nuevo una mera opinión personal. No se pretende, pues, hacer creer a nadie que constituya una verdad absoluta o un juicio técnico que se haya de asumir. Ello no hace, sin embargo, que deba ser menos atendida. Porque si olvidamos la imperiosa necesidad de una reforma constitucional de calado que dé acomodo en una España diferente a muchos catalanes que hoy se sienten crecientemente desplazados por causa de ciertas derivas –y derivas ciertas- centralistas y recentralizadoras, y si no somos capaces de un amplio acuerdo que haga sentirse cómodos en la misma también al resto de ciudadanos españoles, los problemas que hemos vivido estos meses están llamados a reproducirse, incluso, con mayor gravedad.

1 de septiembre de 2017. Son fechas de vuelta al cole, a la rutina y a la normalidad en un país, España, donde nada es normal en estos momentos. Estos días prácticamente todo queda deformado (respuesta civilizada a atentados incluida) al producirse en un contexto totalmente dominado, o contaminado, por el debate generado en torno a lo que suele denominarse «desafío soberanista» planteado por las instituciones catalanas y los partidos que en estos momentos disfrutan de mayoría en las mismas. Un «órdago» que se concreta en la intención de llevar a cabo el próximo 1 de octubre, dentro de apenas un mes, un referéndum en que se preguntará a la ciudadanía si desean que Cataluña se convierta o no en una República independiente. Independiente en todos los sentidos y respecto de todos pero, como es obvio, y en primer término, del Reino de España.

Los antecedentes

A estas alturas, considero sinceramente que tiene poco sentido recordar cómo hemos llegado hasta aquí. De todos modos, y si alguien conserva todavía paciencia suficiente como para repasar una vez más el tema, en este blog ya he explicado con cierto detalle los distintos estadios del proceso. Muy resumidamente, creo que puede decirse sin ser excesivamente subjetivo que el creciente desapego de parte de la población catalana respecto de elementos estructurales del modelo de reparto territorial del poder en España ha ido dando lugar, desde hace ya más de una década, a sucesivos intentos de «encaje», liderados por las fuerzas políticas catalanas mayoritarias en cada momento (el PSC y sus aliados primero, CiU después, ahora la alianza en torno a Junts pel Sí), de esas pretensiones en el orden constitucional vigente en España. Todos ellos, uno tras otro, han acabado fracasando. En su penúltimo estadio, estos intentos culminaron en la pretensión de consultar a la propia ciudadanía de Cataluña sobre su deseo de seguir siendo parte o no de España, a la vista de la imposibilidad de lograr un encaje pactado con el resto del país que fuera satisfactorio para esos sectores de la población, al modo de las consultas realizadas no hace tanto en países occidentales como Quebec o Escocia. Tampoco ese referéndum pactado, o consulta dentro del marco constitucional, que en su última intentona dio lugar al «proceso participativo» del 9-N, pudo llevarse a cabo de forma jurídicamente regular y acorde al orden constitucional español, como supongo que nadie ignora: el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional cualquier actuación en ese sentido, la cosa acabó realizándose al margen de las instituciones y en estos momentos hay varios dirigentes catalanes condenados penalmente por haber ayudado o colaborado con la realización del mismo, al entender el Tribunal Supremo que no haber cesado toda colaboración supuso delito de desobediencia.

Una constante repetida durante todas las etapas de este proceso es que, ante un problema en el fondo evidentemente político, y sin duda con la pretensión de blindar el discurso legitimador en que se han apoyado las sucesivas negativas que han ido cosechando los distintos intentos reseñados, la respuesta dada desde el Reino de España, sus instituciones y los actores políticos que actúan en nombre del mismo ha apelado siempre a razones estrictamente jurídicas. Así, no se trataba siquiera de que hubiera desacuerdos que se pudieran discutir o sobre los que fuera posible llegar a acuerdos y realizar cesiones pero sobre los que se estimaba mejor no transigir, sino que, sencillamente, una realidad ajena a la política y superior a la misma, el Derecho, la Constitución, nuestro orden constitucional, impedía cualquier transacción al respecto. Según se ha construido el relato, todas y cada una de las pretensiones que han ido planteando sucesivamente las instituciones catalanas estaban, sencillamente, más allá del debate y de la discusión política ordinaria. No era posible, por no haber espacio para ello en la Constitución, ni siquiera entrar a discutirlas. Para poder articular este relato y justificar que el terreno de juego para el acuerdo político es tan reducido que no permite ni Estatutos demasiado ambiciosos, ni consultas pactadas, ni pacto fiscal con cupo, ni nada de lo que han venido pidiendo desde hace una década los representantes de los ciudadanos catalanes, como es evidente, es preciso entender la Constitución española de 1978 como un texto extremadamente rígido (mucho más rígido, de hecho, que la manera en que por ejemplo lo entiendo yo y que, a mi juicio desgraciadamente, se ha demostrado francamente minoritaria en España). Esta visión de nuestra Constitución no tanto como un texto que establece reglas básicas que permiten luego cierto margen de maniobra sino un resultado de llegada muy concreto ya predefinido, que en consecuencia no permitiría articular modelos en exceso variados y diferenciados de reparto del poder territorial es una interpretación particularmente singular cuando se aplica al título VIII de la Constitución española. Recordemos que esta parte de la CE78 siempre se había entendido y explicado como  que quedó «abierta» en el debate constituyente, o al menos así lo decían hasta hace nada la mayor parte de los especialistas españoles (e incluso algún jurista persa), que aceptaban con naturalidad que su posterior concreción y determinación sería realizada por los poderes constituidos. Manifiestamente, en estos momentos esta interpretación ya no es la correcta, sino que el TC ha ha ido dejando claro durante estos últimos años que en ese Título hay un mandato claro y estricto que obliga a los poderes constituidos a declinar de forma respetuosa un muy concreto y predefinido modelo que una se encuentra en la propia Constitución. Esta visión rígida se ha impuesto, con generoso apoyo y cobertura doctrinal, incluso a previos acuerdos políticos tendentes a cierta capacidad de actualización y flexibilización, como ocurrió con la Sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional que anuló el Estatut de Catalunya de 2006 que había sido pactado por las fuerzas políticas catalanas en su Parlament y posteriormente acordado con los representantes de la soberanía nacional en las Cortes Generales (y votado después en referéndum por el pueblo catalán). Como es lógico, con tanta más facilidad se ha consolidado esta misma visión para todos aquellos casos en que los partidos políticos de ámbito estatal han estado de acuerdo en que no había que transigir un ápice con las pretensiones de los representantes de las mayorías catalanas: la interpretación rígida ha conducido así a proclamar la imposibilidad constitucional de un referéndum para sólo una comunidad autónoma, la no admisión de preguntar a la ciudadanía sobre la pertenencia a España de un territorio del actual Estado, la inconstitucionalidad de que una Comunidad Autónoma lleve a cabo consultas equivalentes para poder luego instar una reforma constitucional…

De estos sucesivos intentos y de la respuesta jurídica, reiterada, en clave rígida, he dado cuenta en trabajos como este publicado en la revista El Cronista criticando esa orientación, porque a mi juicio no era la mejor para que la Constitución cumpliera adecuadamente la que habría de ser su función en estos casos: cumplir el papel de instrumento que ayude a resolver conflictos políticos y no a agravarlos conduciéndolos a un callejón sin salida legal (al que parece que, por lo demás, nos vamos acercando poco a poco lenta pero irremisiblemente). Sin embargo, y más allá de cuál haya podido ser la opinión que cada uno de nosotros hayamos podido tener sobre la posibilidad de otras lecturas constitucionales, es claro que nuestro Tribunal Constitucional ha avalado reiteradamente la visión de que ninguna de esas actuaciones cabían dentro del orden constitucional español expresado en el texto de 1978. Hay que asumir, pues, que ésa es la realidad jurídica en España a día de hoy. Negarlo es tan incorrecto desde un punto de vista técnico (cuestión distinta es que esa interpretación pueda cambiar en el futuro, que sin duda podría hacerlo, aunque no sea tampoco previsible en exceso) como absurdo políticamente (pues lleva a creer posibles cosas que no lo son y a confundir deseos con realidades). Esto es, sencillamente, lo que hay a día de hoy. Y a partir de aquí hay que analizar la situación.

¿Qué (limitadas) opciones quedaban a los independentistas catalanes?

Dada la situación descrita, y dada esta interpretación muy dominante y totalmente consolidada de la Constitución española en estas materias, a los catalanes partidarios bien de la independencia, bien de un cambio profundo en el reparto del poder territorial, les quedaban sólo tres opciones: (1) renunciar a sus aspiraciones, (2) tratar de vehicularlas por medio de una reforma constitucional que eliminara las rigideces de las que hablábamos antes o (3) intentar lograrlas por la vía de la ruptura con el orden constitucional español. No es complicado ver que ninguna de estas opciones es demasiado buena (y justamente por eso mi crítica a una lectura de la Constitución que sólo deja a uno de los actores malas o muy malas soluciones para dar cauce a lo que deberían ser, en un modelo donde «en libertad se puede discutir de todo», aspiraciones políticas perfectamente legítimas).

(1) Parece obvio que pretender que una mayoría social y política en un concreto territorio, consolidada durante muchos años y que tiene capacidad de conseguir apoyos tan amplios como los que logró el Estatut de 2006 en Cataluña, simplemente renuncie a sus aspiraciones «porque no caben en la Constitución» es algo no siempre sencillo… y políticamente complejo de gestionar. De hecho, los resultados a la vista están…

(2) Pero tampoco es una opción mucho mejor la de remitir la solución del problema a una reforma constitucional para la que sería necesario que las fuerzas ampliamente mayoritarias en Cataluña que quieren mayor grado de autonomía lograran convencer a las fuerzas políticas del resto del Estado, que representan sensibilidades diametralmente opuestas y que, por una mera cuestión de número (ojo, porque además es para ello ayudada por unas reglas de reforma electoral y electorales que priman, agravando el problema, a esos territorios frente a otros entre los que está Cataluña), hacen prácticamente imposible lograr tal reforma constitucional.

(3) Por último, la alternativa de la la ruptura es también, como cualquier observador mínimamente sosegado puede colegir sin dificultades, tan poco atractiva y problemática que es absolutamente excepcional que veamos en democracias liberales que funcionan bien que haya minorías suficientemente conexionadas que opten por ella. De hecho, estamos asistiendo en estos momentos a muchos de sus inconvenientes, pues nadie puede dudar a estas alturas el grado de emponzoñamiento alcanzado por el debate respecto de la cuestión catalana en la España de nuestros días desde el momento en que las fuerzas políticas catalanas partidarias del «dret a decidir» han optado por tratar de hacer un referéndum al margen de las normas constitucionales españolas. Ahora bien, tampoco para estas fuerzas mayoritarias en Cataluña esta opción debiera ser en principio particularmente atractiva siquiera sea por las evidentes dificultades de llevar a buen puerto el empeño, que a nadie se le escapan, y que basta analizar cuántas rupturas de esta índole han llevado a buen puerto en entornos pacíficos para poder más o menos calibrar. En definitiva, esta tercera posibilidad, la de la ruptura, presenta tantos problemas que, en ausencia de enajenación mental colectiva de toda una sociedad, sólo la convierte en una opción a contemplar más o menos en serio cuando todas las demás aparecen como cegadas o tremendamente poco factibles.

La convocatoria de un referéndum unilateral y la vía de la ruptura elegida por las instituciones catalanas

El anuncio de referéndum unilateral hecho por las fuerzas políticas mayoritarias en Cataluña es, así, una consecuencia directa de la reiterada incapacidad de nuestro sistema político de dar una salida a estas pretensiones políticas por otras vías. Pero también de la de nuestro sistema jurídico y de nuestra Constitución, en la interpretación de la misma que se ha impuesto, de dar espacio para que esas vías pudieran aparecer y consolidarse. Incapacidad que ha quedado plasmada en una sucesión de decisiones del Tribunal Constitucional que han rigidificado enormemente el terreno de juego, trasladando al Derecho la responsabilidad de legitimar una ausencia de voluntad de cesión y negociación que, en el fondo, es política. Esta utilización hipertrofiada del recurso a la «legitimidad constitucional» ha provocado, y sigue provocando, una confusión de los planos jurídicos y políticos en el debate sobre el «desafío soberanista» en forma de referéndum convocado para el próximo 1 de octubre que todavía hoy continúa y que, a mi juicio, es negativa y no ayuda a calibrar adecuadamente ni qué está ocurriendo ni qué posibles soluciones habrían de tratar de arbitrarse.

En primer lugar, hay que dejar claro que no hay duda ninguna, a mi juicio, sobre la abierta ruptura que suponen tanto la anunciada ley de convocatoria del referéndum como la ley de transitoriedad jurídica que la acompaña estos días y que han sido preparadas por la coalición de Junts pel Sí y la CUP que actualmente tiene mayoría absoluta en Cataluña. Ambas son normas en este momento todavía no aprobadas, cuya tramitación ni siquiera se ha iniciado (aunque parece anunciarse la aprobación de la del referéndum para la próxima semana), pero que la actual mayoría política catalana ha presentado con mucho boato y que estarían diseñadas tanto para regular la convocatoria del referéndum como, respectivamente, pautar el proceso de transición a la independencia que se iniciaría si la consulta fuera ganada por los independentistas. Es obvio por todo lo ya explicado que ambas normas, si se aprueban en el sentido anunciado, son abiertamente contrarias al actual marco constitucional español. Jurídicamente, no creo que quepa duda alguna al respecto, por mucho que la confusión interesada de estos años entre legitimidad política y legitimidad jurídica, que se han querido hacer coincidir, lleve a algunos independentistas a considerar que, dado que ven plenamente legitimadas las leyes políticamente, las mismas debieran poder tener acomodo jurídico en nuestro orden constitucional apelando a ciertos principios constitucionales y del orden europeo o internacional que supuestamente les darían cobertura. No se trata, sin embargo, de una posición que cuente con demasiados apoyos a nivel doctrinal (y, de hecho, desde una perspectiva positivista, como la mía, el argumento merece, la verdad, más bien poca empatía) ni, por supuesto, que tenga posibilidad alguna de prosperar ante nuestro Tribunal Constitucional. De modo que parece bastante razonable asumir a nuestros efectos que, sencillamente, la pretensión política de los partidos políticos catalanes es realizar el referéndum al margen del orden constitucional español vigente y, en consecuencia, como acción de ruptura con el mismo.

La reacción estatal frente a la ruptura: ¿normalidad y esperar a impugnar los actos que se vayan produciendo o empleo de medios excepcionales? Y, dentro de los medios excepcionales, ¿qué medios?

Frente a esa situación, como es evidente, el citado orden constitucional español, que se vería gravemente vulnerado si las normas se aprobaran en los términos en que están previstas, habría de reaccionar. El debate sobre cómo debería vehicularse esta respuesta lleva contaminando desde hace tiempo la política española. Y, de nuevo, la tendencia a llevar toda cuestión respecto de este problema a una supuesta respuesta aparentemente técnica y aséptica porque meramente jurídica, que aspiraría a no pasar por una respuesta «política» sino, simplemente, por un «cumplimiento de la ley que nos dimos entre todos», está contribuyendo a crear nuevos problemas y enturbiar el panorama y el análisis innecesariamente, en lugar de ayudar a aclararlo. Además, está contaminando la toma de decisiones y provocando reacciones que, en mi modesta opinión, pueden acabar contribuyendo a deslegitimar la reacción que finalmente acabe llevando a cabo el Estado. Veamos algunos de estos factores de confusión.

a) Pretender resolver por medio de una respuesta meramente «técnica» y «jurídica» un problema que evidentemente tiene una vertiente política clara obliga a órganos como el Tribunal Constitucional (o los tribunales penales) a una excesiva exposición que no es beneficiosa para estas instituciones. Por mucho que sea cierto que el Tribunal Constitucional está para resolver problemas competenciales, como por ejemplo hizo (mejor o peor) con su STC 31/2010 respecto del Estatut de 2006, los poderes públicos deberían tratar de evitar en la medida de lo posible los conflictos en esta materia altamente política para evitar el riesgo de que una iteración de acciones en una misma dirección convierta al órgano (o parezca convertirlo) en mero brazo ejecutor del gobierno del estado contra la actuación de, en este caso, las instituciones de Cataluña, algo que socava enormemente su posición. Si ya de por sí esta situación es conflictiva, la reciente reforma de la LOTC, tramitada de forma aceleradísima por la pasada mayoría absoluta con la expresa intención de dotar al Tribunal de nuevos instrumentos para hacer frente al «desafío independentista», confiere al Tribunal instrumentos para velar por la ejecución de sus sentencias que van mucho más allá de lo habitual en un órgano de estas características y que le permitirían hacer un seguimiento de las normas ya anuladas para que no se reproduzcan o incluso suspender a autoridades que pretendan hacerlo. Dotar de estas potestades al TC es convertirlo en un órgano de control político para situaciones extremas, lo que no es exactamente la naturaleza de la institución y presenta muchos riesgos, que han sido ya señalados muy certeramente por constitucionalistas como Fran Caamaño. Aunque el TC podría protegerse empleando con extrema prudencia estas nuevas potestades, da la sensación de que, una vez se le han atribuido, habrá presión para que llegado el momento las emplee (pues ello aligera indudablemente la carga de otros órganos más políticos, como el propio gobierno del Estado o las Cortes generales). Si los magistrados del TC aceptan adoptar un papel protagonista en esta fase empleando esos instrumentos estarán entrando en un terreno aún más político de lo que es ya habitual en el órgano. Y decisiones de esta índole quedarían así investidas de una mayor aparente legitimidad jurídica aportada por el órgano… pero a costa de minar de cara al futuro la posición del mismo. Cuanto más brazo ejecutor político sea el TC frente a estos problemas, más nos costará luego a casi todos en el futuro verlo como un órgano que decide en Derecho y empleando legitimidad eminentemente jurídica (y más costará, como ya está ocurriendo, a determinadas fuerzas políticas percibirlo como un árbitro neutral). Algo que, a mi juicio, no es demasiado deseable.

Reflexiones muy semejantes puede merecer el abuso que ya hemos vivido con el recurso a la jurisdicción penal para contener supuestos «excesos» de representantes políticos cuando han actuado en un plano meramente político y además cumpliendo el programa electoral para el que han sido elegidos (casos Forcadell, Homs, Mas…). Convertir en delictivas acciones como aceptar la tramitación de una iniciativa parlamentaria presentada por diputados democráticamente elegidos en un parlamento es no sólo democráticamente cuestionable sino que puede minar la propia posición de los tribunales que acaban sentenciando a penas de cárcel a quienes simplemente llevan a término las preferencias políticas expresadas de los ciudadanos. No es, en mi modesta opinión, la posición en que deberían estar los tribunales del orden penal en nuestro país.

b)  La necesidad de emplear instrumentos exclusivamente jurídicos de respuesta frente a retos que en realidad son eminentemente políticos obliga en ocasiones a deformar y adecuar ad hoc la norma jurídica en cada caso empleada como pretendida «barrera de contención» para que ésta pueda ser eficaz en la respuesta que se persigue. El Derecho es algo pautado y por definición preestablecido. Para poder responder a ciertas situaciones a partir de sus postulados, las normas obligan a que se cumplan previamente ciertos presupuestos. Lo cual aporta garantías, pero a costa de flexibilidad. Este «problema» es tanto mayor cuando estamos ante el empleo de instrumentos jurídicos coactivos o sancionadores, donde los ordenamientos garantistas extreman, afortunadamente, las precauciones. Por esta razón, si se pretendiera de verdad una respuesta meramente jurídica a los «retos» planteados por el «órdago soberanista catalán», habría que asumir de forma consecuente que ésta será necesariamente más lenta y se demorará más en el tiempo que si se emplearan otros instrumentos con una legitimidad y un origen político más claros. Es lo que ocurre, por ejemplo, si se pretende llevar a procedimientos penales o de anulación ante el TC el control de las acciones contrarias a Derecho. Por definición, estos mecanismos requieren del respeto a ciertas garantías y a un determinado procedimiento que no es bueno ni saltarse, ni minimizar… ni modificar ad hoc para poder dedicarlos a estos menesteres.

Sin embargo, en España, dada la apuesta del gobierno y de gran parte de la doctrina jurídica por vehicular todas las respuestas al «órdago soberanista» por esta vía, estamos asistiendo a una peligrosa desnaturalización de algunas de estas reglas y garantías. Y es que, para que puedan ser de verdad eficaces en esta pretensión de que se conviertan en arietes aptos para responder ante un desafío político, ha habido que modificar el perfil que hasta la fecha tenían. Lo cual plantea evidentes problemas de legitimidad, pues conduce al establecimiento de dobles raseros que inciden inevitablemente en la confianza que los ciudadanos y operadores jurídicos tenemos en el sistema. Sin ánimo de exhaustividad ni de explicar en cada caso lo ocurrido, que nos obligaría a extendernos mucho más de lo deseable, aquí van algunos ejemplos ya producidos del fenómeno que comentamos, que a mi juicio no sólo ilustran el fenómeno sino que también alertan sobre la gravedad del mismo:
– el Tribunal Supremo y el TSJ de Cataluña se han visto obligados a reelaborar su doctrina en materia de desobediencia, rectificando una consolidada jurisprudencia al respecto, para poder motivar de forma técnica muy cuestionable las sentencias de condena a ciertos altos cargos catalanes que, con el rasero tradicional, nunca habrían podido producirse;
– el Tribunal de Cuentas ha iniciado un procedimiento de reclamación patrimonial a esos mismos altos cargos por la realización de la consulta del 9-N y los gastos incurridos en la misma que no tiene precedentes en la actividad del mencionado órgano en toda su historia… ni tampoco parece que haya sido un precedente que se haya extendido a otros ámbitos (como por ejemplo la corrupción, que parece un tema, claro, menor si lo comparamos con el tan traído y llevado «órdago catalán»);
– las ya referidas reformas de la LOTC permiten ahora, por vez primera en nuestra historia constitucional desde la desparición del recurso previo de inconstitucionalidad, instar a órganos parlamentarios a que no legislen ni debatan sobre ciertos temas o con determinada orientación, e incluso a anular la tramitación de una norma antes de ser aprobada por entender que incurre en ese vicio, en contra de lo que es la norma general en España, que como es sabido sólo permitía hasta la fecha el recurso de inconstitucionalidad contra una norma una vez ésta era definitivamente aprobada (por muchas y buenas razones, además);
– ya hay apelaciones a una interpretación novedosa y muy centralista de las leyes en materia de seguridad nacional que permitirían un control excepcional por parte del gobierno del estado de los cuerpos y fuerzas de seguridad autonómicas aun contra la voluntad de los órganos ordinariamente competentes para ello en situaciones de riesgo apreciadas… por el propio gobierno del estado y todo ello permitiendo una suerte de «155CE sin las garantías del 155CE» bastante escandaloso pero que, se decía, era del gusto del gobierno del estado hasta que la Generalitat de Catalunya, por si las moscas, relevó a los mandos del cuerpo más predispuestos a obedecer en ese supuesto y que incluso a día de hoy parece ser la preferida porque se confía en que, aun diseñada para situaciones de emergencia de otro tipo, sea mejor asumida por la opinión pública;
– el Consejo de Estado se ha visto obligado a argumentar, muy forzadamente, y el TC a aceptar el recurso planteado a partir de estas razones, que la misma norma procedimental que rige en el parlamento estatal y varios parlamentos autonómicos para la aprobación de leyes en procedimiento de lectura única, y que es empleada con toda normalidad para reformar desde la propia Constitución a la LOTC es, en cambio, inconstitucional si quien pretende aplicar ese procedimiento es el parlament de Catalunya;
– el gobierno central ha dictado normas sobre la ejecución del FLA (Fondo de Liquidez Autonómico) que le permiten controlar que las partidas no sean destinadas a financiar actividades que a juicio del Estado no son legales, como la preparación de un referéndum, en una aberrante interpretación de para qué han de servir los controles presupuestarios y más que probable desviación de poder…

Los ejemplos podrían multiplicarse y, me temo, se van a seguir multiplicando. Es inevitable cuando se pretende responder a una situación políticamente excepcional con las normas jurídicas ordinarias adaptadas, por definición, a la normalidad y no a la excepcionalidad: que las mismas han de acabar deformándose ad hoc para poder responder eficazmente y servir a los fines que se les pretenden dar. El enorme coste de credibilidad y legitimidad que estas consecuencias introducen en el sistema no debería ser, a mi juicio, minusvalorado.

c) Esta tendencia a emplear, y deformar, instrumentos eminentemente jurídicos, y por ello aparentemente técnicos y neutros, es tanto más sorprendente cuanto que en la Constitución española hay herramientas expresamente diseñadas para hacer frente a situaciones políticas como la que vivimos. Más allá de la posibilidad de declarar los estados de emergencia, sitio y excepción, apuntada ya por algunos constitucionalistas como Teresa Freixas pero a mi juicio manifiestamente desproporcionada en la coyuntura actual, es evidente que el tan traído art. 155 CE está expresamente previsto para una situación como la que vivimos en la actualidad. De hecho, es un precepto que ha sido señalado por no pocos juristas, desde un primer momento, como el mecanismo jurídico inevitable a aplicar por parte del Estado caso de que la situación no se recondujera (Jorge de Esteban o Roberto Blanco Valdés, por ejemplo, lo repiten en prensa cada cierto tiempo, y llevan defendiéndolo desde hace tiempo, y son lecturas consecuentes a partir de la que es su visión de la situación). Sorprende, sin embargo, cómo llegado este momento hay un esfuerzo sin duda imaginativo por proceder por vías que logren un efecto equivalente, aunque sea a costa de generar todos los problemas señalados arriba, al que se lograría de modo más directo por la vía del art. 155 CE. A mi juicio estos intentos de evitar recurrir al mismo, caso de que se considere la situación de la suficiente gravedad que no pueda ser resuelta por medio de los mecanismos ordinarios de control de la constitucional, es un error y manifestación, además, de una profunda incoherencia.

Tal y como es entendida mayoritariamente la CE por nuestra doctrina, en interpretación avalada por el TC, resulta evidente que la actuación de las instituciones catalanas pretendiendo convocar un referéndum unilateral o regulando una hipotética secesión no es compatible con el orden constitucional español. Tampoco lo es con la que es en el fondo la primera y ultima ratio que da fundamento a esta tesis, y que es la protección ultranza de una visión muy concreta de la soberanía nacional reconocida en el art. 1.2 CE. Es por ello plenamente coherente a esta visión de nuestra Constitución entender como particularmente grave lo que está ocurriendo en Cataluña, pues cuestiona de raíz la unicidad de la soberanía así considerada. Caso de que, por esta razón, se juzgara que no es conveniente siquiera dejar que el parlamento catalán tramite con normalidad un proyecto o proposición de ley y que no puede esperarse a que ésta sea finalmente aprobada para impugnarla ante el TC por su manifiesta inconstitucionalidad y la extrema gravedad de la quiebra de la soberanía nacional que supone su mero debate, habría que exigir que se empleara y activara para ello el art. 155 CE, que es el procedimiento jurídico excepcional y políticamente predeterminado previsto para estas quiebras excepcionales, antes que la deformación interesada de los instrumentos jurídicos al uso que estamos viendo.

La razón a la que se apela siempre para justificar la prudencia a la hora de recurrir al art. 155 CE es que activarlo implicaría un «coste político» evidente, pues como es sabido su aplicación requiere no sólo de que el gobierno lo solicite sino también de que la mayoría absoluta del Senado aprecie que una Comunidad Autónoma no está cumpliendo con alguna de sus obligaciones.

Artículo 155 de la Constitución española de 1978. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.

Como puede verse, el precepto, por ser cláusula de cierre, es muy abierto y sustituye las cautelas procedimentales y las garantías jurídicas por mecanismos de legitimación política. Es algo plenamente lógico cuando de lo que se trata es de dar respuesta a conflictos, en definitiva, políticos. Por ello la decisión para aplicarlo es política pero incluso las consecuencias son muy abiertas y discrecionales (un hipotético control del Tribunal Constitucional sobre la corrección de su aplicación, por ejemplo, sería muy difícil). Por esta razón, y caso de que se actuara por esta vía, la decisión habría de indicar los concretos incumplimientos achacados a los responsables de la Comunidad Autónoma en cuestión  (Cataluña, en este caso) y establecer, según su gravedad, en qué ámbitos, parciales o totales, de las potestades y competencias autonómicas acepta el Senado que el Estado sustituya a las autoridades de la Comunidad Autónoma en cuestión. Todo ello debería hacerse tras un debate en el que participarían diversas fuerzas políticas, que sin duda generaría mucha atención social y mediática, así como discusión ciudadana, y donde todo el mundo debería verse obligado a expresar su posición política, pues político es el problema a la postre, sobre la cuestión y las medidas a adoptar, sin coartadas jurídicas que valgan. ¿Acaso no sería algo así profundamente saludable si en algún momento se decide actuar de manera excepcional frente a lo que pueda ocurrir en Cataluña?

A modo de conclusión, pesimista, sobre los excesos que se avizoran para supuestamente defender la Constitución… que pueden acabar dejándola muy dañada

En definitiva, y para concluir, a mi juicio hay tres posibles salidas jurídicas ante la quiebra y ruptura que se avecina. Bien tratarla como una actuación contraria a Derecho normal y actuar, en consecuencia, con los mecanismos ordinarios de control de constitucionalidad que tenemos (esperar a que se aprueba la norma, impugnarla, suspenderla, anular cualquier acto de aplicación que pretenda realizarse…) y que a mi juicio es la opción más razonable por prudente y porque evita mayores enconos; bien pretender que aquí no se sobreactúa pero tratar de cortar de raíz el referéndum por medio del tipo de medidas arriba expuestas y que en mi opinión suponen deformar instituciones y procedimientos de manera a mi juicio peligrosa (y que ya he explicado que, por esta razón, me parece muy desaconsejable); o bien por último, y caso de que se entienda que la situación es tan grave que requiere una actuación acorde a la amenaza, activar el mecanismo constitucionalmente previsto al efecto, que no es otro que el referido art. 155 CE, sin hacer trampas ni recurrir a trilerismo jurídico alguno que sólo perjudica a la defensa de la Constitución y a nuestras instituciones. Sólo una interesada, y muy peligrosa, confusión entre los ámbitos de la política y del Derecho ha llevado a que sea mayoritaria en España en estos momentos la tesis de que es conveniente acudir a instrumentos jurídicos aparentemente ordinarios pero deformados para responder a lo que, paradójicamente, es tenido como un excepcional y fuera de todo orden, por lo gravísimo y su abierto desprecio a las bases mismas de nuestra Constitución, «desafío soberanista». Lo correcto sería, sencillamente, o adoptar la normalidad o asumir la excepcionalidad con todas sus consecuencias (políticas y de garantías), lo que pasa por activar el 155 CE. Todo lo que no sea asumir con normalidad esta situación ahonda en interesadas confusiones y puede acabar llevando a quiebras de legitimidad, por deformación de instrumentos ordinarios de gran importancia para el buen funcionamiento de un Estado de Derecho, de las que podríamos acabar arrepintiéndonos mucho más que de haber pecado de «blandos» frente a los independentistas.

Una de las cuestiones políticas más importantes de nuestros días, por cuanto afecta de lleno a las políticas de reparto de riqueza (esto es, al alma misma de la política) y porque además tiene profundas repercusiones sociales y sobre el modelo de convivencia, es la referida al futuro de las znsiones. Sin embargo, aunque se habla de vez en cuando sobre el tema, lo cierto es que se debate muy poco, aplicando ese curioso mantra de las democracias occidentales de nuestros días de que cuanto más básica es alguna disyuntiva de organización o reparto, menos hay que debatir sobre el tema, no sea que nos llevemos algún disgusto. De manera que sobre las pensiones, al menos en España, hablamos relativamente poco (así por encima se comentan cosillas, sobre su sostenibilidad, sobre cómo pagarlas, sobre el fondo de reserva, sobre planes de futuro más o menos vaporosos…), reformamos sin debate a golpe de decisión tecnocrática (como ha sido el caso con las últimas reformas, que más allá de retoques nimios para las pensiones del presente han ampliado las exigencias de años cotizados y reducido las pensiones para quienes todavía estamos a años de jubilarnos, y que han sido además «recomendadas» de forma bastante evidente por la UE) pero, y sobre todo, no discutimos ni debatimos nada sobre el fondo del problema.

El pseudo-debate sobre pensiones que tenemos montado en España

Esta ausencia de discusión se debe a que, en realidad, aunque las escaramuzas políticas del día a día traten de ocultarlo como buenamente pueden, hay un sorprendente consenso  bipartidista en materia de pensiones sólido como pocos. Por parte de lo que podríamos llamar «derecha tradicional» y los poderes económicos que le son afines, que en España han dejado esta labor en tiempos recientes a FEDEA y sus blogs, nutridos por economistas y politólogos afines, se hace hincapié en que el actual sistema no es sostenible y, por ello, en la necesidad de recortar prestaciones e incrementar las exigencias para acceder a las pensiones máximas (como mecanismo evidente de incentivo para que se alleguen más fondos al sistema). Por parte de lo que suele entenderse como «izquierda clásica», en cambio, se plantea la conveniencia de garantizar las prestaciones como mecanismo de solidaridad y cohesión social y se apela a la posibilidad de incrementar para ello las cotizaciones sociales o, incluso, completar cada vez más los recursos del sistema por vía fiscal como mecanismo para que, en unas sociedades ricas como las nuestras, las pensiones puedan mantenerse en términos semejantes a los que hemos vivido hasta ahora, dado que a mayor riqueza, más porcentaje de la misma podría dedicarse a estos menesteres sin que otros se resientan demasiado. Ésta es más o menos la postura «oficial» en estos momentos de la izquierda institucional, con matices más bien menores según las sensibilidades.

El debate político planteado en estos términos es apasionante para muchos, pero esconde difícilmente una realidad tan ampliamente compartida como obvia: que el sistema en los términos actuales es difícilmente sostenible. En el fondo, tanto la izquierda como la derecha clásica lo tienen bastante claro sin estar en demasía en desacuerdo, razón por la cual van llegando sin mayores dificultades a un punto de entente relativamente sencillo, más allá de las escaramuzas del día a día de la política, porque hay que contentar a la parroquia y permitir a economistas y politólogos de uno y otro bando llenar y llenar páginas discutiendo sobre pequeños matices sobre la temporalización y alcance de unas medias que siempre van en la misma línea: así, se van recortando poco a poco las prestaciones, sobre todo para los que han de disfrutarlas no en la actualidad o a corto plazo sino en un futuro medio y largo, que a fin de cuentas nos quejamos menos, mientras a la par se van incrementando poco a poco las aportaciones presupuestarias al sistema, sin que se note mucho ni se discuta en exceso, de modo que los recortes se hagan más soportables y sobrellevables y, sobre todo, a fin de que quienes tienen «generado» un derecho a muy buenas pensiones no se quejen en exceso. A fin de cuentas, en esas clases y edades es donde están quienes toman estas decisiones y sus familias, de modo que toda inyección impositiva para mantener sus niveles de disfrute no puede ser mala. Esta especie de hibridación de las posturas de la izquierda y de la derecha tiene cada vez, por lo demás, defensores académicos más explícitos, que picotean un poco de aquí y otro poquito de allá (la moda ahora es vender el tema, encima, como rebaja de las cotizaciones compensada con el IVA, para que se note menos aún el tocomocho), sin cuestionar en el fondo el consenso conservador de base. Y así, siguiendo esta vía con perfiles muy marcados ya, es como da la sensación que nuestros grandes partidos pretenden afrontar el futuro de los sistemas de provisión social para cuando debamos afrontar nuestra vejez quienes ahora estamos en edad (supuestamente) productiva.

El planteamiento, por tranquilizador, aun asumiendo cierta inevitabilidad de los recortes, que pueda ser para casi todos implicados con cierta capacidad de influencia y de acción (y de ahí, también, su éxito electoral, pues a los pensionistas actuales se les conservan sus derechos; mientras que a todos los demás se nos dice que, dentro de lo que cabe, mejor que no nos quejemos, que podría ser peor… a la vez que se blinda un reparto poco equitativo en beneficio de ciertas clases), no es sin embargo demasiado satisfactorio. No lo es, al menos, desde la perspectiva de un debate público maduro sobre rentas, redistribución e igualdad propio de una democracia avanzada y alfabetizada. Entre otras cosas porque acreciente y extrema soluciones crecientemente injustas, incoherentes con la propia esencia del sistema, a las que hemos dado carta de naturaleza pero que no son nada normales y que alguien habría de plantear de una vez.

Las incoherencias internas de un sistema que se basa en un supuesto modelo de cotización que se falsea y en una apelación a un reparto… que acaba siendo muy regresivo

En efecto, es cierto que el modelo actual no es sostenible. Nada que objetar a esa evaluación. Por lo demás, no es un problema estrictamente español, aunque en nuestro caso sea más exagerado. En lo que ha sido un rasgo generacional de lo que en España podríamos llamar «Generación T», que ha exacerbado una dinámica que por otro lado es común a toda Europa occidental, es cierto que el modelo actual de pensiones ha beneficiado desproporcionadamente, y todavía beneficia mucho, a quienes empezaron a jubilarse hace una década y media y a quienes se jubilarán en la próxima década. Son una generación que va a cobrar unas pensiones que nunca nadie tuvo (y muy superiores a lo que cotizaron) gracias al esfuerzo de sus hijos… que nunca cobrarán pensiones equivalentes en términos de poder de compra, entre otras cosas porque habrán habido de dedicar muchos recursos de las mismas a pagar las de esa generación. Todo ello, como es sabido, con base en un sistema supuestamente «de cotización» pero que se aleja de todo cálculo real actuarial para la determinación efectiva de las prestaciones a las que detiene derecho. Es decir, que se supone que se van a recibir pensiones «según lo que se ha cotizado» pero, a la postre, éstas son muy superiores a esa cifra, «por cuestión de justicia» social» y se determinan políticamente en una cantidad muy superior a lo que efectivamente se ha aportado y debiera por ello tocar (al menos, si fuéramos a un sistema de verdad «de cotización»: la diferencia la puede calcular cualquier persona tan fácilmente como viendo lo que le daría un plan de pensiones privado por unas cotizaciones mensuales equivalentes a las que ha hecho, y se ve con facilidad que estamos hablando de que en tal caso se recibiría entre un tercio y la mitad, de media, de lo que a la postre acaba poniendo el sistema público; otra forma de comprobar la diferencia entre uno y otro modelo es analizar los regímenes de Seguridad Social y los de las mutuas profesionales creadas en aquellos ámbitos de actividad donde no llegaba la Seguridad Social, mutuas todas ellas que han acabado por desaparecer de facto pues a medida que las pensiones públicas se iban haciendo generosas el equilibrio aportaciones-pensiones que podían ofrecer las mutuas era cada vez más difícil de lograr).

Así pues, la supuesta característica técnica del sistema de que sea «de cotización», pura y simplemente, no se cumple. Hay transferencias de unos sectores a otros y de unas generaciones otras, porque de alguna manera hay que cubrir las diferencias. Y ello comporta un determinado modelo «de reparto», que si se analiza de cerca es mucho menos agradable de lo que nos venden. Porque, a la postre, y expuesto de manera sencilla y simplificadora, ¿cómo llevamos desde hace años cubriendo esa diferencia? Pues con el esfuerzo extra, diferencial, de los cotizantes presentes, que aceptan contribuir para cubrir ese «sobrecoste» para garantizar a los actuales pensionistas sus niveles de prestaciones porque el pacto (implícito, aunque todo el mundo lo da ya por roto) es que, llegado el día, ellos recibirán también una sobreprestación. Sin embargo, para que un sistema como el señalado, que tiene todos los elementos de esquema piramidal, funcione, hace falta que lo que en cualquier esquema Ponzi: que sigan entrando, de forma continuada y regular, más rentas de las que salen, que se amplíe la base de la pirámide. En toda Europa occidental, y en España particularmente, ello se lograba gracias a la combinación de un crecimiento demográfico mediano y un crecimiento económico más o menos robusto: mientras ambos se mantuvieran era posible seguir pagando de más y mantener la esperanza de que en el futuro, a los que ahora ponían el dinero, se les recompensara también en mayor medida. Para ello, sin embargo, y como ya se ha dicho, ha de haber una masa salarial suficiente detrás y un crecimiento económico vigoroso. A día de hoy no tenemos ni lo uno ni lo otro desde hace, más o menos, unas dos o tres décadas. Y aunque no sabemos a ciencia cierta lo que nos deparará el futuro, no parece que ni la inmigración ni la mecanización vayan a ser suficientes como para paliar las necesidades de ampliar la base de la pirámide, por un lado, y el crecimiento económico, por otro, que tenemos. De ahí el recurso a ese modelo consensual de ir por una parte reduciendo poco a poco prestaciones, a ver si se nota poquito y conseguimos ir saliendo del lío (como en la vieja fábula explicativa de la rana a la que si se le sube la temperatura del agua de la pecera poco a poco no se entera y acaba, por esta razón, muerta, mientras que sí habría reaccionado y saltado ante cambio abrupto de temperatura) y, sobre todo, a ir cubriendo cada vez más parte del sistema de pensiones no con contribuciones sino con impuestos.

Y es a partir de aquí, y de la aparición y generalización de esta dinámica, cuando empiezan a aparecer no pocas contribuciones. El modelo de «reparto» clásico, por llamarlo de alguna manera, del sistema de pensiones vigentes es, sobre todo, como se ha explicado, generacional (quienes están trabajando transfieren muchas rentas a quienes están jubilados para que cobren pensiones muy por encima de lo que cotizaron), pero en el resto, al menos como ficción, se supone que lo que se recibe se corresponde a lo «cotizado». Por ello se hace que todo el tinglado se sufrague, en teoría, no con impuestos sino con cotizaciones. Quienes más aportan, como esto no son impuestos sino cotizaciones pues tienen derecho a recibir más. Supuestamente, así, «se contiene» una excesiva transferencia de rentas de los que tienen y aportan más a los que ganan menos, que se supone que tampoco sería plan, nos dicen. Y como ha de haber una equivalencia entre lo cotizado y lo recibido, pues desde siempre se han introducido elementos adicionales que no contienen los sistemas de impuestos para limitar aún más todo riesgo de reparto y progresividad excesivos, como que las contribuciones se «topean» (es decir, que cuando se llega al tope máximo de lo que se podría recibir a partir de la cotización fijada, pues también ha sido la regla general que se fijen límites máximos a lo que se cotiza y aporta al sistema). Por esta misa razón, como no estamos en un modelo de cubrir necesidades personales cuando uno llega a la vejez, sino ante, de alguna manera, un modelo que te «retribuye» según lo aportado, quien ha cotizado lo suficiente también generan pensiones incluso si mueren (viudedad, orfandad…) que serán tanto mayores no atendiendo a la situación de mayor o menos amparo o necesidad de quienes las reciban sino «a lo cotizado». Además, las cotizaciones a la Seguridad Social se pagan de un modo diferente a los impuestos, con una carga que se reparten trabajador y empleador. Y, por supuesto, a la postre, cada cual recibe «según ha aportado» (razón por la cual casi todo el mundo piensa que la pensión, y en su cuantía exacta, es algo que «se ha ganado» porque «lo ha cotizado»). Por último, y para cuadrar el sistema, hay pensiones de quienes no han contribuido, que inicialmente sufragaba el propio sistema, pero que muy rápidamente, en la medida en que empezaron a ser más generosas (aumente éste por razón de justicia social por lo demás bastante evidente), pasaron a ser inasumibles y a ser soportadas por el sistema tributario. Se argumenta para ello, con cierta razón, que la protección social de quienes no han cotizado es un asunto de interés general y que a todos concierne, con lo que se habrá de pagar con impuestos, como cualquier servicio público en razón del interés general.

El argumento es convincente, porque es cierto que hay razones de interés público evidentes en garantizarnos a todos una vejez digna, suficientemente tranquila y asistida. Una sociedad civilizada es, entre otras muchas cosas, la que no se preocupa en dejar en situación de necesidad a sus personas mayores. Así pues, hay que asumir que va a tener mucho futuro el argumento de que se completen las pensiones en el futuro, cuando sea necesario, por vía fiscal. De hecho, esta idea avanza con fuerza también en la izquierda: por ejemplo, el PSOE la planteó abiertamente y de manera ambiciosa en la pasada campaña electoral, proponiendo un impuesto específico para el pago de pensiones. Y desde posiciones conservadores se ha asumido además ya con toda naturalidad que además de los recortes, este es el sistema: por ejemplo, para orfandad o viudedad. Pero, además, se tiene claro que van a a ser necesarios los fondos recabados vía impuestos para completar las pensiones de forma que sean suficientemente dignas para que los partidos cuya base electoral está compuesta por ciertas capas de la población puedan respirar tranquilos. Lo hemos visto ya con las propuestas como la de emplear parte del IVA para reducir las cotizaciones. La dinámica está lanzada y ver la evolución de lo que nos espera en materia de pensiones, junto a recortes paulatinos para asegurar su sostenibilidad, no requiere de ser un gran analista: vamos a ir usando impuestos cada vez par cubrir más y más partes del sistema: primero fueron las no contributivas, luego viudedades y orfandades, luego alguna otra situación excepcional como la necesidad de bajar cotizaciones, y acabaremos en pagar así un porcentaje de las pensiones si queremos que sigan manteniendo poder adquisitivo… hasta que el final uno se acaba preguntando si no sería mejor pagarlas todas con impuestos, como sostiene cierta izquierda, y asunto resuelto.

A fin de cuentas, lo que distingue jurídicamente (y en términos económicos y sistémicos) a las cotizaciones e impuestos tampoco es tanto, se nos dice. Y no falta razón a quienes así lo defiende. ¿Supone muchas diferencias para el común de los mortales entre que nos detraigan salario para impuestos y la parte que va a la SS? Pues, la verdad, ninguna. Desde un cierto punto de vista, s el sistema sería más transparente así: eliminemos las cotizaciones a la Seguridad Social, que todo se recaude vía impuestos y que el sistema de pensiones se financie enteramente de este modo. ¿Acaso no sería mejor?

El problema es que al hacerlo así afloraría con toda su crudeza una de las realidad menos amables del modelo actual de pensiones, que genera una incoherencia que se multiplica y agrava conforme más y más parte del monto total de las prestaciones se pagan por vía fiscal: su carácter profundamente regresivo, y ello a pesar de que aparentemente debería contener transferencias de rentas de los que tienen más a los que tienen menos, aunque no fueran éstas excesivas. Si pagáramos todo con impuestos sería muy difícil seguir justificando una esencia del sistema, supuestamente «de cotización», que protege, aun hoy, y a pesar de las quiebras que ya se han producido a esa idea, el que siga pudiendo funcionar como un peculiar redistribuidor de recursos en favor de las rentas más altas. Como no son impuestos, no estamos ante un «reparto», sino que cada cual recibe «según ha cotizado», y no parece haber problema por ello en que unos cobren más (y durante bastantes más años: los datos sobre esperanza de vida según nivel de renta en España son casi secreto de Estado, para que la gente no se moleste demasiado, pero basta ver la distribución de la esperanza de vida por CCAA para que el patrón aflore de forma clara: Madrid, Navarra, País vasco encabezan la tabla… y es por una razón sencilla): ¡es simplemente que tengo derecho a ello porque lo he cotizado, me lo he ganado! En cambio, si el sistema pasa a ser totalmente sufragado vía impuestos, claro, es difícil seguir sosteniendo el peculiar reparto basado en la renta previa de los sujetos y que acaba provocando el peculiar efecto de que entre todos los de una generación comparativamente más pobre hemos de pagar pensiones más altas a los de una generación que ha estado y está mejor que quienes trabajan. Además, los más ricos reciben más, y lo hacen durante bastantes más años, con lo cual ellos son los que disfrutan de la parte del león de esa peculiar desproporción.

Sorprende mucho por ello, la verdad, que las propuestas de cierta «izquierda» (toda, en realidad) abunden en la solución de meter dinero vía impuestos en el sistema (como hacía el PSOE en la pasada campaña electoral) sin revisar la otra pata del supuesto modelo de cotización: y es que, desparecida la base del modelo de la «cotización» en cuanto a las entradas de dinero , ¿no había de desaparecer también la consecuencia de la misma, esto es, el hecho de recibir según lo cotizado?

Una propuesta sobre un modelo de pensiones futuras, sostenibles y ajustadas a la lógica de que el Estado ha de contribuir para proveer de servicios a sus ciudadanos en beneficio de todos

La primera idea base a partir de la cual habría que construir un nuevo modelo de pensiones es, por ello, muy sencilla: si se van a pagar con impuestos, y bien está que así sea para garantizar que el sistema sea estable y sostenible, para poder atender a un interés general obvio, como es garantizar una vejez digna a todos, el corolario debiera ser obvio: hay que garantizar la misma pensión estatal a todo el mundo.

Es, sencillamente, lo más justo y eficiente. Y ello porque sí, es cierto que los ciudadanos, aunque lo hagan vía impuestos, también aportan más (o mucho más) si ganan más, si tienen más rentas, que se tienen menos. Pero, si de lo que hablamos es de que un Estado civilizado y una sociedad avanzada ha de proveer para sus personas mayores un suficiente nivel de protección para garantizarles una vida digna, como ocurre con cualquier servicio público o cualquier política cuyo objetivo es el bienestar general, ¿desde cuándo es razonable asumir que por pagar más, por pagar más impuestos en este caso, se ha de recibir más? Expresado de forma clara y directa: no tiene ningún sentido que el Estado pague pensiones mayores a quienes han «aportado» más (ya sea vía impuestos, pero también lo habría de ser vía cotizaciones desde el momento en que éstas nunca lo fueron de verdad porque luego había reparto y transferencias, ocurre simplemente que si el modelo se basa en suficiencia vía impuestos la contradicción es mucho más visible y obvia). El mantenimiento teórico, a pesar de sus fallas y contradicciones, del sistema de «cotización» no sirve a día de hoy para nada más que para establecer una cortina de humo al respecto que aparentemente sirve a casi todos, aún, para justificar estas diferencias de trato en la pensión que se «tiene derecho a cobrar». Pero lo cierto es que éstas no se sostienen ni justifican, en el fondo, si hacemos un análisis mínimamente racional. Además, los argumentos para un cambio a un sistema de provisión social y protección de la vejez más equitativo son abundantes:

• Desde la perspectiva del Estado y del conjunto de la sociedad, es evidente que cubrir las necesidades de las personas mayores es de indudable interés público, pero lo ha de ser cubrir (y lo mejor posible) las de todas las personas, y además de modo suficiente, algo que no tiene nada que ver con que el Estado se convierta en intermediario (como hace hasta ahora, siendo además un intermediario de apropiación de rentas intergeneracional) para garantizar por medio de su capacidad coactiva el mantenimiento de las mayores rentas de unas personas sobre otras: ahí no hay interés público alguno. En cambio, lo habría, y más que evidente, en una redistribución más igualitaria de todo el montante destinado a pensiones, pues de este modo se evitarían graves problemas de exclusión y de salud que a día de hoy aún tenemos, pero sólo en los pensionistas más desprotegidos. Una sociedad con menores niveles de exclusión y menores problemas sociales, en definitiva, es mejor para todos. Y justifica mejor el empleo de recursos públicos de todos para ello, logrados en proporción a lo que cada uno tiene.
• Las personas que más han contribuido con impuestos tienen los mismos derechos a recibir servicios públicos y cobertura social que los demás, pero no más: no hay escuelas públicas para los hijos de quienes pagan más renta con mejores instalaciones y profesores premium ni hospitales de última generación para los que más han aportado al sistema nacional de salud a través de sus impuestos, afortunadamente. ¿Nos imaginamos una sociedad donde algo así ocurriera? Sería asquerosa y horrible y no la aceptaríamos. Llama mucho la atención que hayan conseguido, en cambio, con la muleta de la supuesta «cotización», que lo hagamos con toda naturalidad con el sistema de pensiones y que, incluso, las reformas que desde la izquierda llaman al sostenimiento fiscal de las mismas sigan empeñadas en conservar estas diferencias. Un sistema donde el poder público garantiza aquellos mínimos que consideramos imprescindibles para la vida en sociedad y no hace de garante de las diferencias sociales y de protector acérrimo de los más favorecidos, estableciendo sistema de reparto en su beneficio, es también mejor para todos. Porque el contenido ético de la actuación del Estado es esencial a la hora de legitimar su acción.
• Además, son precisamente las personas que más ganan y las que en mejor situación económica están las que, durante sus años productivos, más posibilidades tienen de acumular rentas y de ahorrar para la vejez, de modo que caso de que pretendan conservar su nivel de vida diferenciado tras jubilarse lo pueden hacer con mucha más facilidad. Les basta ser más previsoras y cuidarse de ello. Lo cual no deja de ser, a la postre, un problema individual, una vez garantizado que sus mínimos van a estar cubiertos, no una preocupación pública. Por ello, no debería ser el Estado quien les hiciera ese papel. Y menos aún extrayendo rentas a otros para ello.

En definitiva, las pensiones del futuro están llamadas a ser pagadas por todos, como pagamos todos los servicios públicos, porque hay un interés público evidente en hacerlo: que esta sociedad se organice de moda que los mayores puedan (podamos, cuando nos toque) vivir con dignidad. Para ello, habrá que pagarlas con nuestros impuestos, según nuestras posibilidades presentes, lo que comportará transferencias, de ricos a pobres, y también generacionales. Pero, a cambio de todo ello, esta labor estatal ha de ser lo más eficiente y justa posible.

Para que sea eficiente, ha de dejar que sean los individuos privados los que se apañen, y asuman los riesgos y las consecuencias de sus posibles errores y aciertos, para querer diferenciarse teniendo una mejor situación y, además, ha de tratar de consumir lo menores recursos de todos posibles que garanticen lograr el objetivo de tener a todo el mundo bien cubierto (algo que también es mucho más fácil de lograr con un modelo de pensiones iguales para todos, que desinfla de presiones el sistema a cuenta de los colectivos depredadores, piénsese que una 600.000 personas cobran en España pensiones de más de 2.000 euros al mes, mientras que en toda Alemania son sólo unas 60.000 y extraigan conclusiones).

Además, y para ser justo, un sistema de pensiones público, como cualquier otro servicio público que emplea recursos de todos, ha de garantizar una misma prestación para todos, porque esa prestación se da por razón de consideraciones de ciudadanía, no económicas.Ésa y no otra es la función estatal, garantizar derechos de ciudadanía, no rentas privilegiadas y diferenciadas. Para eso otro, en su caso, ya está el mercado.

Así pues, la pensión del futuro, pagada por los impuestos de todos, debiera ser igual para todos. Y ya está. Así de sencillo. No entiendo cómo es posible que los partidos de izquierdas no lo planteen desde hace años. Supongo que es una consecuencia más de la captura explicativa que sufren a cuenta de esos relatos a los que ya nos hemos referido, al «yo lo he generado, lo he cotizado». Y, también, qué duda cabe, debe de ser resultado de que las elites estatales y de los partidos, también los de izquierdas, estén dominadas por personas a quienes el modelo descrito conviene fenomenalmente bien.

Obviamente, una transición al modelo señalado no se puede hacer de la noche a la mañana. Habría que, por ejemplo, y aunque sea injusto, garantizar a los actuales pensionistas su pensiones actuales (pero, por ejemplo, no permitir su actualización y mejora mientras sean superiores a lo efectivamente generado). También a las personas cercanas a la jubilación habría que respetarles probablemente la pensión con la que han organizado, más  menos, su vida próxima. A los demás, por ejemplo, no deberían tener en cuenta nuestra efectiva cotización hasta la fecha y, por ejemplo, «guardárnosla» como posible incremento de la pensión que el Estado determine en un futuro para todos o alguna medida equivalente. En todo caso, las medidas transitorias no empecen que la adopción del nuevo modelo es extraordinariamente sencilla de poner en marcha y que, además, y muy probablemente, según se prefiriera políticamente mantener o no los actuales recursos destinados al sistema, siendo ambas elecciones perfectamente legítimas, bien incrementaría mucho las pensiones a día de hoy más bajas, bien permitiría una rebaja de las actuales cargas (las cotizaciones, que desaparecerían sustituidas por impuestos nuevos que, poco a poco, y a medida que se hiciera la transición, serían mucho menos costosas de mantener, al menos mientras no hubiera un incremento muy sustancial de la pensión, por cuanto se eliminaría la carga que suponen para el sistema las pensiones altas y muy altas que a día de hoy, y por muchos años, todavía vamos a pagar).

Una última cuestión, y por supuesto clave, es determinar cuál debería ser ese nivel igual para todos de pensión pública en el que se basaría el nuevo modelo.  A mi juicio es claro que debiera ser el suficiente para que cualquiera pudiera mantener sin demasiados problemas una vida digna, teniendo eso sí en cuenta que al final de la vida, y en un Estado como el español (donde los servicios sociales y asistenciales a la vejez son los únicos que están no sólo a nivel europeo sino incluso por encima de la media, mientras en todo lo demás, infancia, discapacitados, inmigrantes, pobreza, gastamos menos de la mitad de la media, como explica magistralmente este libro de Borja Barragué et alii), las necesidades son normalmente menores que en momentos en que uno, por ejemplo, ha de sacar adelante una familia. Por esta razón me parece que esa pensión pública debiera ser, siempre, y como máximo, equivalente al salario mínimo mensual que consideramos socialmente suficiente y justa retribución para una persona que esté trabajando en nuestra sociedad para sacar adelante una actividad productiva. De hecho, que coincidan y así se determine explícitamente tiene muchas ventajas. De una parte, porque es obvio que nadie podrá quejarse y decir que no estamos fijando una prestación pública insuficiente o injusta, si consideramos que esa retribución es justa para quien trabaja y suficiente para vivir estando activo, habrá de serlo necesariamente para cuando se llega a mayor, máxime si cuestiones como la sanidad, el transporte o la asistencia social están, como es el caso en España, moderadamente bien cubiertas. Además, una medida  de vinculación como ésta, como es evidente, tendría un efecto indirecto evidente e inmediato más que positivo: todos los pensionistas tendrían un incentivo claro para apoyar subidas del salario mínimo y, con ello, de las retribuciones de todos aquellos que están efectivamente trabajando para producir la riqueza necesaria para que se cubran los recursos públicos de donde salen, en el fondo ya hoy, las pensiones y el resto de políticas públicas. Que, sinceramente, es algo que se echa mucho de menos en las prioridades políticas y de voto del colectivo a día de hoy en España, si no sabe mal ni se considera de mal gusto recordarlo, porque las cosas son como son y esto es así. Y si sólo tener a políticos (pasa en Podemos) cobrando con referencia al salario mínimo ha provocado que éstos tengan un enorme interés, tan legítimo como de parte gracias al «incentivo» que ello supone, imaginemos lo bueno que sería que todos los pensionistas tuvieran no sólo claro intelectualmente que sus pensiones dependen, como muchas otras cosas, del trabajo y del reparto de otros muchos, sino que, además, fueran muy conscientes, en sus propias carnes y cuentas corrientes, de cómo de íntima es esa vinculación.

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

PS: De las repercusiones de un modelo así y de su lógica en un mundo de trabajo cada vez más escaso y donde las prestaciones alternativas e incluso los modelos de renta básica van, por ello, a  ser cada vez más frecuentes hablamos otro día. Pero es evidente, creo, que su cohonestación con el mismo es relativamente sencilla y muy fácil de estructurar de forma coherente. También, y de forma de nuevo fácil de cohonestar con esa realidad, una medida así cambiaría muy probablemente el mismo concepto de lo que es la jubilación y eliminaría algunos de los problemas jurídicos que ya se dan, y que están llamados a generalizarse a medida que las pensiones sean más precarias y vayamos a otro tipo de economía, como son los derivados de normas que impiden trabajar, aunque sea a tiempo parcial, mientras se percibe una pensión (entre otros muchos problemas parecidos, que tienen todos que ver con la obsolescencia de una visión de la jubilación y las pensiones que no acaba de cuadrar bien en una sociedad donde los límites entre trabajo, ocio, actividad, inactividad se diluyen y donde, además, las formas de obtener rentar van a variar mucho más aún de lo que ya estamos viendo ya).

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