No se trata de hacer leer

Desde ayer domingo 2 de octubre de 2016, la importante reforma de las leyes del procedimiento administrativo español y de las normas en materia de régimen jurídico de las Administraciones Públicas está en vigor. Es decir, que es hoy lunes cuando, de facto, ciudadanos y administraciones públicas pasamos a regirnos por las nuevas leyes 39/2015 (LPA) y 40/2015 (LRJSP). Como es sabido, buena parte de los procedimientos electrónicos que impone la nueva LPA, sobre todo en la parte que se refiere a la organización interna de los mismos, no entrarán en vigor hasta dentro de dos años, en 2018, a fin de dar tiempo a los gestores públicos a poner todo a punto en ese plazo (ya veremos si se llega, que parece que no será fácil lograrlo del todo). Pero es un tema, si se quiere, menor. Desde hoy mismo las leyes que rigen el procedimiento administrativo y la organización de sus órganos son los nuevo textos legales aprobados, a la carrera, en 2015. Es un día muy importante, histórico si se quiere. Dos o tres generaciones de juristas (entre ellas la mía, por ejemplo).decimos adiós a la que ha sido hasta la fecha la única norma de procedimiento administrativo que habíamos conocido: la ley 30/1992.

Ya he tenido ocasión en este blog de hacer una valoración de la reforma. Bastante crítica, por lo demás, con la orientación global de la misma y la finalidad última perseguida por el gobierno, como he reiterado en otros foros. Así que valga lo allí dicho, que se mantiene válido: estamos ante una reforma de mínimos, de pequeñas correcciones técnicas y de detalle, que no justifica un cambio de ley como el vivido; las nuevas normas operan un sistemático desplazamiento, en casi todos los cambios que operan, del equilibrio en favor de las AAPP y en perjuicio de los ciudadanos; las leyes logran la integración por fin del procedimiento electrónico en las normas de procedimiento general, pero lo hacen sin demasiado tino, pensando, de nuevo, y sobre todo, pensando en facilitar la vida a las AA.PP y no a los ciudadanos.

Para festejar la entrada en vigor de la ley puede tener sentido, sin embargo, repasar lo que otros muchos han escrito, y con mucho tino, en Internet, tanto en blogs como en monográficos de revistas especializadas consultarles on-line. Allá va un listado de cosas que yo tengo controladas. Por supuesto, habrá seguro muchas cosas que falten (soy un poco desastre y voy recopilando de memoria). Agradecería mucho que, si es el caso, me lo señalarais y completamos entre todos el listado de enlaces:

– «Entrada en vigor de la nueva ley 39/2015 de procedimiento administrativo«, de Julio González  (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Complutense de Madrid) en globalpoliticsandlaw.com

– «La ley 30/1992 ha muerto… ¡Vivan las leyes 39/29015 y 40/2015!«, de de José Ramón Chaves (Magistrado de lo Contencioso-administrativo, TSJ de Galicia), en delajustica,com

– «¿Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos contrarios a reglamentos?«, de José María Rodríguez Santiago (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en almacendederecho.org

– «Una mala reforma del procedimiento administrativo (I)«, de José María Rodríguez Santiago (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en almacendederecho.org

– «Los órganos colegiados locales en la nueva LRJSP«, de Francisco Velasco (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en idluam.org/blog

– «Responsabilidad patrimonial de las sociedades municipales en la nueva LRJSP«, de Francisco Velasco (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en idluam.org/blog

– «Los organismos públicos locales cuando entre en vigor la LRJSP«, de Francisco Velasco (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en idluam.org/blog

– “El Boe alumbra siamesas administrativas: Ley 39/2015 de procedimiento y ley 40/2015 de régimen jurídico“, de José Ramón Chaves (Magistrado de lo Contencioso-administrativo, TSJ de Galicia), en contencioso.es

– “Derogación de la ley 30/1992 y sustitución por dos nuevas leyes para las AAPP“, de Julio González (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Complutense de Madrid) en globalpoliticsandlaw.com

– “Especial Ley de Procedimiento Administrativo #LPA“, de Víctor Almonacid (Secretario Ajuntament d’Alzira) en nosoloaytos.wordpress.com

– “Novedades de la ley 39/2015 en materia de ejecutoriedad y suspensión cautelar de actos sancionadores“, de Emilio Aparicio (abogado) en emilioapariciosantamaria.blogspot.com

– “La ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común: la benevolencia de la Administración consigo misma“, de Monsieur de Villefort (abogado) en monsieurdevillefort.wordpress.com

– «La viejoven regulación del procedimiento administrativo y las las AA.PP. (las nuevas leyes 39/2015 y 40/2015)«, de Andrés Boix Palop (Prof.  Dcho. Administrativo, Universitat de València) en lapaginadefinitiva.com/aboix

– ESPECIAL VÍDEOS DE LA JORNADA DEL INAP SOBRE LAS LEYES DE REFORMA

– ESPECIAL ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ELECTRÓNICA DE LAS NUEVAS LEYES 39/2015 Y 40/2015 DEL CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES CON LAS PONENCIAS EN LIBRE ACCESO

– ESPECIAL DE LA REVISTA DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA CON LAS PONENCIAS DE LOS PARTICIPANTES EN EL SEMINARIO DE REFORMAS DEL ESTADO QUE ANALIZÓ LOS PROYECTOS

– ESPECIAL DE LA REVISTA EL CRONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO SOBRE LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL 

Sin embargo, de todas las iniciativas en blogs y publicaciones digitales surgidas durante estos meses, a mi juicio, y con diferencia, la más interesante es la iniciada por Emilio Aparicio, un jurista de esos que están siempre a la última y que ha empleado su blog para poner a disposición de todos nosotros sendos documentos electrónicos en Google Works con ambas leyes, tanto la ley 39/2015 como la ley 40/2015, con la idea de que entre todos comentemos y colaboremos creando una especie de wiki-comentario on-line a las normas. Si la iniciativa prospera y es útil o no depende de nosotros y de nuestra colaboración. De momento, y como podréis ver, los comentarios que ya hay son utilísimos. La idea es que, si todos vamos poco a poco, cuando estudiemos las leyes o leamos sobre ellas, aportando nuestro granito de arena al comentario de la reforma legal, podemos acabar tenido un documento colaborativo a disposición de todo el mundo, en abierto, gratuito, y de una extraordinaria utilidad para manejar estas leyes.

Así que voy a transcribir aquí las mínimas reglas para participar que ha establecido Emilio Aparicio, así como los enlaces donde podéis colaborar. ¡Espero que os animéis! ¡Nos leemos en el documento colaborativo!

(La) idea es ir haciendo los comentarios a los artículos que han supuesto alguna novedad respecto a la anterior regulación, comentario que haré al final de cada artículo y al que le daré un formato distinto que el que tiene el articulado de la Ley.

Hasta aquí, lo normal en el ejercicio profesional, estudiar y anotar aquellas cuestiones de una nueva regulación para ir tomando cierta ventaja. El experimento es que lo voy a intentar hacer de manera colaborativa. He colgado en Google Docs la Ley 39/2015 (aquí) y la Ley 40/2015 (aqui). Comenzaré, en breve, a realizar los comentarios. Todos los que quieran colaborar lo pueden hacer, las reglas son muy básicas:

1. Para colaborar, y parafraseando a Santamaría Pastor, bastará con no ser malintencionado, ocioso y perturbado mental. 

2. El comentario no tendrá límite en su extensión, y el mismo se insertará tras el precepto comentado en cursiva y color rojo. Puede ser anónimo o identificarse el autor con su nombre y apellidos.Ejemplo de comentario:

   
3. El documento final podrá ser hecho público por cualquiera, a salvo, claro está, que nadie haga ningún comentario. De no existir ni un solo comentario daré por concluido el experimento y me guardaré el texto para mi exclusivo consumo. 

Os animo a colaborar, solo con que unos pocos de los que me seguís en tuiter os animéis a dejar algún comentario nos puede quedar un texto muy chulo.

Prácticamente a diario podemos leer noticas llamativas sobre conflictos, muchos de los cuales devienen procesos judiciales, de los que incluso algunos de ellos acaban en condenas, en torno a excesos expresivos en las redes sociales. Desde el famoso caso Zapata (un concejal madrileño de Podemos), donde tenemos un imputado por hacer comentarios y reflexiones sobre los límites del humor, al procesamiento de personajes conocidos (como algún cantante) o condenas a ciudadanos anónimos por expresar con cierta virulencia verbal, pero sólo verbal, posiciones muy críticas con la política estatal en materia de terrorismo o por insultar a ciertos representantes e instituciones, ya sean democráticas como otras que no tienen su origen en la elección popular (la Jefatura del Estado), ya sea incluso por supuestos desprecios e insultos a personas ya fallecidas como el presidente franquista del gobierno Carrero Blanco. Esta reacción por parte del Estado, normalmente vehiculada a través de la Audiencia Nacional llama mucho la atención y, sinceramente, muchas veces no se entiende. Pero en parte no es sino la muestra de que los límites a la libertad de expresión en las redes sociales están lejos de haber sido ya correctamente definidos y construidos. Por ello los problemas abarcan también la expresión del pensamiento religioso en las redes o, a veces, la consideración de que ciertos comentarios pueden estar propagando un «discurso del odio» (hate speech) contra ciertos colectivos que nuestro ordenamiento cada vez considera más en desacuerdo con los límites de policía expresiva que entiende compatibles con las libertades de expresión. Junto a estos problemas, enormemente llamativos, tenemos unas redes sociales (privadas) que vehiculan muchos de estos mensajes, así como expresiones en ocasiones injuriosas o calumniadoras que tampoco sabemos muy cuándo y cómo han de ser responsables, con una jurisprudencia titubeante que en ocasiones tiende a desresponsabilizarlos para no cercenar las libertades expresivas pero que, en otras, trata de establecer ciertas reglas. Por último, y como suele ocurrir cuando no sabemos muy bien por dónde tirar, hay un creciente recurso al Derecho público y a «Mamá Administración» para que vele por la corrección de la expresión en las redes. Es una situación llamativa, porque históricamente considerábamos un enorme riesgo, tras la experiencia de la dictadura, dejar que el poder ejecutivo, con su gran capacidad de acción y coactiva, se metiera en estas cuestiones. Hoy en día, en cambio, se estima cada vez más que es precisamente esta gran capacidad coactiva la que es necesaria para atajar cierto «desmadre» que a veces campa por las redes. Por eso parece que ahora la Administración puede velar por la protección de datos de carácter personal y, con esa excusa, exigir la retirada de ciertos contenidos de las redes que muchas veces tienen clara vocación expresiva. O decidir sobre cuándo hay que «olvidar» o no ciertos hechos del pasado que, como consecuencia de esas decisión, ya no podrán ser enlazados en estos entornos digitales (y en las redes, a buen seguro, en un futuro). E, incluso, a partir de las facultades conferidas por la conocida como «Ley Mordaza», va y resulta que permitimos, de nuevo, que la Administración pública sancione ciertos comportamientos expresivos en vía administrativa (por comentarios en redes injuriosos contra agentes del orden, por grabación y discusión de sus actividades…) cuando no empieza a atisbarse una indisimulada vocación de otorgar poderes de represión de ciertas expresiones en las redes a las autoridades administrativas, bien que supuestamente independientes, del audiovisual.

La semana pasada se celebró en Valencia el  III Congreso Internacional del avance del Gobierno Abierto, que a la vez era I Congreso de Buen gobierno y transparencia de la Comunitat Valenciana (están disponibles todos los audios del congreso aquí). El encuentro sirvió para contar con la evaluación que algunos de los más importantes especialistas en materia de transparencia en España -politólogos como Villoria, Criado o Brugué; constitucionalistas como Carlos Flores, Arianna Vedaschi o Manuel Medina y, también, administrativistas como Agustín Cerrillo, Emilio Guichot o Oriol Mir, que cuentan sin duda en su haber con las que son las mejores publicaciones en España en torno a estos temas- hacen a estas alturas sobre cómo se están aplicando tanto la ley de transparencia de 2013 como las sucesivas normas autonómicas que, en muchos casos, han aparecido para completarla. Además y gracias a los esfuerzos de Lorenzo Cotino y Joaquín Martín Cubas, así como de Jorge Castellanos (¡fantástico secretario del Congreso!), el encuentro sirvió para reunir a algunas de las personas que más están trabajando en España con la aplicación de estas normas, ya sea poniendo en marcha innovadores programas de transparencia activa como Ricard Martínez (Diputació de València, programa GO), ya encargándose de controlar la actividad de las Administraciones Públicas en materia de transparencia, como es el caso de Esther Arizmendi (presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España), Isabel Lifante (Valencia), José Molina (Murcia), Daniel Cerdán (Canarias) o Manuel Medina (Andalucía); ya analizando la cuestión desde instituciones como la sindicatura de greuges de València (M.A. Planes, que tiene además un libro espectacular sobre este tema y un blog que es sin duda a día de hoy la gran referencia en la blogosforera en materia de transparencia administrativa) o contándonos su experiencia en el pasado como valedor do poco gallego (José Julio Fernández).

Desde una perspectiva muy personal, las jornadas, además de muy instructivas y divertidas, me han servido para aprender muchísimas cosas sobre, por ejemplo, los problemas del día a día con el que se encuentran los órganos independientes que han de velar por mejorar los mecanismos de transparencia activa de nuestras administraciones públicas y proteger a los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de acceso. Asimismo, intervenciones como la de Emilio Guichot, explicándonos cómo se está poniendo en marcha e interpretando la ley estatal, o la de Oriol Mir, dando cuenta de las ya abundantes tomas de posición de la Comisión de Garantías del Derecho de acceso catalana (de la que él mismo es miembro), ayudaron mucho a sistematizar algunas de las cuestiones jurídicamente complejas y la forma en que el derecho de acceso está siendo finalmente decantado en España. Para alguien como yo, interesado por estas cuestiones (por ejemplo, en este blog quedó constancia de ese interés con motivo de la aprobación de la ley aquí, o con esta crítica a algunas de las carencias del nuevo modelo, o con ejemplos de la insuficiencia de nuestra cultura de la transparencia), un verdadero lujo contar con tantos y tan buenos expertos que te explican en plan facilito las cosas y te facilitan la labor de digestión de la información. Pero, sobre todo, las jornadas me parecieron además interesantísimas porque me permitieron reflexionar a partir de mis obsesiones personales sobre las consecuencias institucionales y de eficacia, algunas más visibles, otras menos, derivadas de que un Estado compuesto como es nuestro Estado autonómico permita una diversificación que es clave para la práctica administrativa, con todas las cuestiones jurídicas anejas que ello supone. Allá van, necesariamente a velapluma, algunas de ellas:

1. En primer lugar, y reconozco que nunca me lo había planteado hasta que el tema surgió en el debate, es interesantísimo (y muy revelador) que la discusión sobre si el derecho de acceso y a la transparencia administrativa ha de ser o no un derecho fundamental, va y resulta que, a la postre, y a la hora de la verdad, donde quizás tiene más consecuencias es respecto del posible despliegue autonómico del mismo. En efecto, y dado cómo es el actual Derecho público español, no me parece que haya muchas diferencias prácticas entre que se reconozca tal condición iusfundamental al derecho de acceso (que, por lo demás, no sé muy bien hasta qué punto toca al legislador realizar esta operación, la verdad, pero ése es otro tema): la única realmente reseñable en el plano jurídico es que al no ser derecho fundamental no hay ni posibilidad de amparo ni protección por el procedimiento especial, preferente y sumario, de protección de los derechos fundamentales en vía contenciosa. Sin embargo, y desde que el recurso de amparo ha pasado a ser una cosa que se admite a trámite o no según lo que le apetezca al Tribunal Constitucional, y visto lo visto sobre el funcionamiento del procedimiento precedente y sumario de nuestra LJCA, no me parece que que vaya ningún derecho a sufrir en exceso, ni este ni ningún otro, por verse privado de estas garantías. Por lo demás, nada impide a los aplicadores incluir en el ámbito de facultades que van asociadas al derecho de acceso, o en el abanico de obligaciones que se derivan del mismo para las Administraciones públicas, todas las exigencias que se deriven del Derecho europeo o internacional y que vayan declinando tribunales como el TJUE o el TEDH, que sí parecen entender que este derecho tiene una clara conexión con la libertad de información y al que por ello tratan con rango de fundamental. Es más, tenga o no en nuestro sistema la consideración de fundamental el derecho, todas estas declaraciones vincularán a nuestros poderes públicos. Y ello sin necesidad de que el art. 10.2 CE entre en juego, como es propio en materia de derechos fundamentales: vinculan simplemente porque nos vincula el Derecho de la Unión o porque hemos de integrar la interpretación que haga el TEDH del derecho a la libertad de expresión e información y, en esa sede, garantizar materialmente todos los ámbitos que los tratados protejan. Cuestión distinta puede algo que a veces se señala: que dotar de carácter de derecho fundamental tiene un valor «simbólico» indudable y, por ello, consecuencias. Es un tema no menor, en efecto. Pero precisamente lo ocurrido en materia de transparencia demuestra que el rango constitucional no lleva siempre aparejado necesariamente ese plus de fuerza simbólica en materia de derechos. O que no es la única manera de lograrlo. ¿O alguien tiene alguna duda de que socialmente, a día de hoy, son mucho más importantes, y por tal se tienen, el derecho de acceso y sus derivadas jurídicas que, por ejemplo, el derecho de petición, que sí tiene rango constitucional (art. 29 CE)? Múltiples instituciones públicas, estatales y autonómicas, creadas para dar cauce al primero de ellos y que nunca, en cambio, nadie se ha planteado siquiera concebir para facilitar el segundo son un claro testimonio de ello. El «efecto simbólico» que ha hecho a ciudadanía y operadores jurídicos valorar la importancia y necesidad de una norma sólida en materia de acceso a la información administrativa y publicidad activa se ha logrado de forma sobrada, en mucha mayor medida de lo que nunca lo habría podido hacer una declaración constitucional, gracias al clima de opinión derivado de los problemas institucionales y de corrupción de estos últimos años, que han hecho que nadie dude de la importancia clave de esta cuestión.

Sin embargo, la cuestión del carácter iusfundamental o no del derecho, a la luz de la evolución del Derecho público español, reviste mucha importancia a la hora de activar o desactivar, por increíble que parezca, las posibilidades de diversificación (y con ello innovación y experimentación) administrativa inherentes a que las Comunidades Autónomas puedan tener cierto protagonismo en la materia. Esta afirmación puede sorprender, pero tenemos fácil la comparación y obtención de pruebas de que no es descabellada, si analizamos lo ocurrido con otro derecho, el derecho a la protección de datos de carácter personal, que sí entró en nuestro Derecho por la puerta grande de lograr «rango constitucional» (pero, en este caso, de forma constitucionalmente algo más canónica, pues fue el Tribunal Constitucional quien lo «dedujo» del art. 18 de la Constitución). Las diferencias en las consecuencias prácticas derivadas de este hecho son notables y están muy a la vista. Aunque es evidente que tanto en un caso (protección de datos) como en otro (transparencia) el ejercicio de la autonomía, en la medida en que conlleva capacidad de autoorganización administrativa, obliga a las Comunidades Autónomas a ser las responsables tanto de proteger la intimidad y datos personales de los ciudadanos con los que se relacionan -tanto ellas como las administraciones locales sobre las que tienen competencia (entes locales de sus respectivos territorios)-  como de velar por el cumplimiento de las obligaciones de transparencia por parte de estas mismas instituciones o garantizar a los ciudadanos el derecho de acceso respecto de las mismas, las diferencias son notables. En materia de protección de datos no ha aparecido una actividad normativa de rango legal reseñable por parte de las CCAA, mientras que en derecho de acceso y transparencia una decena de CCAA han publicado sus propias leyes de transparencia, y las que no lo han hecho han producido decretos bastante completos con vocación ad extra. Además, hay todavía más normas están en tramitación. Todas estas normas han servido pare reflexionar jurídicamente sobre las exigencias de la ley estatal, en algunos casos para redefinirlas de modo quizás ligeramente diferentes por entenderlo más adecuado -diálogo conflictivo, muy interesante- pero, casi siempre, para ir más allá o idear nuevas garantías -modelo de profundización en las garantías que uno decide aplicarse a sí mismo, que, en cambio, no es problemático y a veces tiene menos interés pero que incentiva mejoras y permite una posterior imitación de los más ambiciosos-. Desde una perspectiva institucional, igualmente, las diferencias son significativas. Sólo hay dos agencias autonómicas de protección de datos, en Cataluña y País Vasco, ya se sabe… «los sospechosos habituales», que son las CCAA que suelen tomarse en serio el régimen jurídico de sus administraciones propias y sus responsabilidades jurídicas… (aunque es cierto que Madrid también la tuvo durante un tiempo, hasta que desapareció por razón de la crisis económica en 2012). Mientras tanto, numerosas CCAA han creado agencias, más o menos independientes y ambiciosas según los casos, para el control de la transparencia de sus AAPP y EELL, órganos que se combinan en su actuación con la estatal en cuanto a la valoración jurídica encargándose de aplicar tanto las normas estatales como las autonómicas a sus AAPP: Cataluña, País Valenciano, Castilla-León, Galicia, Aragón, Baleares, Murcia, Navarra, Andalucía, Canarias, País Vasco… lo han ido haciendo -y siguen haciéndolo, pues el modelo no está cerrado, sino en formación- en diversas conformaciones o perfiles jurídicos  y con diversos estadios de concreción y puesta en marcha. Muy destacadamente lo ha hecho Cataluña, cuya Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública está desarrollando ya una labor tuitiva espectacular, ambiciosa y con gran rigor jurídico, influyendo decididamente, por el rigor técnico de su actuación, en la interpretación que hace de la norma estatal el resto de operadores jurídicos.

Que el derecho de acceso sea fundamental o no parece obvio que debería ser una cuestión neutra respecto de sus posibilidades de desarrollo autonómico. Es cierto que todo derecho fundamental, en la medida en que «fija» en el ordenamiento con cierta rigidez jurídica un concreto ámbito de protección, admite menos variaciones (y quizás por ello menos acción normativa autonómica), pero ello no debiera excluir ni una acción de expansión del ámbito de protección por parte de las CCAA ni, por supuesto, una acción ejecutiva propia, potente, original e innovadora que permita un «diálogo» con el Estado para ir mejorando la reacción jurídica de todos operadores públicos, aquilatando poco a poco respuestas y doctrinas. Téngase en cuenta que, para ello, la diversidad y la experimentación que la misma permite son siempre muy útiles. Sin embargo, en España, la tendencia del Estado a entender su competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre el régimen jurídico común de las AAPP de manera hipertrofiada, una hipertrofia que se ha extendido también a la visión de la regulación por ley orgánica del desarrollo de los derechos fundamentales, ha acabado por conducir en la práctica a una exclusión casi absoluta de las funciones autonómicas normales en un Estado compuesto en estas materias . Es algo sobre lo que reflexionar, pues esta consecuencia, que debería ser indeseada, no hacer sino poner de manifiesto claramente la absurdidad de la mencionada hipertrofia y sus negativos efectos. Alguno también simbólicos, pues conduce a distorsiones como las vistas en el debate en el Congreso de los diputados sobre la ley de transparencia: los partidos nacionalistas vascos y catalanes, escarmentados tras experiencias pasadas, fueron grandes críticos de la posibilidad de «constitucionalizar» el derecho de acceso, como si tal factor, la «constitucionalización» fuera más una tiña jurídica de la que huir que un elemento de fulgor que engrandecía al derecho. Desde la perspectiva «simbólica» arriba comentada, si creemos que es bueno para un ordenamiento conservar como valor positivo de nuestro sistema que la Constitución recoja las garantías importantes y a la vez implicar en su defensa a las CCAA, es obvio que algo habrá que cambiar.

2. Un segundo aspecto que tiene interés respecto de cómo se está articulando la construcción de la garantía y control de la transparencia y el derecho de acceso en la España actual, que es, guste más o menos, un Estado compuesto, tiene mucho que ver con esa reflexión teórica inicial y en el fondo es una concreción de la misma: en efecto, ya se está produciendo mucha diversidad en la respuesta institucional con la que las diferentes CCAA están afrontando esta cuestión. Por ejemplo, en el diseño institucional de sus instituciones responsables de velar por la transparencia. Por bloques, van perfilándose al menos 4 aproximaciones diferentes, lo que nos permitirá en un futuro identificar cuál de ellas funciona mejor en la práctica, una vez pase suficiente tiempo. O, al menos, aislar elementos positivos o negativos de cada una de ellas. En todo caso, a partir de esa experiencia se extraerán conclusiones y todos podremos aprender y mejorar. Para ello ha de pasar aún algún tiempo.

De momento, eso sí, podemos al menos tratar de sistematizar y apuntar posibles puntos fuertes y débiles de cada modelo:

– Modelo «castellano» de instancia de control de tipo intraadministrativo y composición plural. Es el modelo del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Estatal, definido desde la propia la ley de transparencia, donde nos encontramos a un presidente con importantes atribuciones, nombrado por el gobierno (en algunas CCAA el nombramiento es parlamentario), a quien se unen diversos miembros en representación de unas concretas instituciones listadas por la norma, esencialmente provenientes de otros órganos administrativos. Como puede constatarse, este órgano tiene ventajas obvias sobre el modelo de control de la corrección de la actividad administrativa tradicional en el Derecho español, que era realizado por el propio órgano actuante (aquí la hace un ente diferente a quien actúa, y además un ente especializado), pero tampoco es un dechado de independencia y tiene un claro sesgo pro-Administración. A este modelo se han apuntado los consejos establecidos por Murcia, Navarra y Aragón, con una combinación de miembros nombrados por el parlamento y otros de origen administrativo, pero con mayoría de los mismos y usualmente con un presidente designado por el ejecutivo. También, hace dos días, la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública (lo cual es de agradecer, pues dota de cierta continuidad territorial al modelo «castellano», dando coherencia al mapa…;-)) (actualización 19 de septiembre de 2016)

– Modelo «mediterráneo» de una comisión independiente nombrada por el parlamento entre expertos en la materia, externa a la Administración, a la que controla desde fuera. Es el sistema puesto ya en marcha por Cataluña y País Valenciano, en el primer caso con un grado superior de desarrollo. También en Baleares la pretensión es avanzar en esta línea, aunque de momento hay una comisión seleccionada por sorteo entre letrados de la administración autonómica. Este modelo dota de mucha más independencia al órgano y le confiere claramente un sesgo más pro-ciudadano. Quizás confiere, en cambio, menos estabilidad al órgano y lo hace más dependiente del acierto en el nombramiento de sus componentes. Previsiblemente, el modelo del País Vasco irá en esta línea también… ¡aunque para que la continuidad territorial de los diversos modelos fuera total debería optar por otro para no fastidiarme este esquema con lo bonito que me estaba quedando! (tanto el modelo castellano ya indicado, como el modelo «norte» que detallamos a continuación permitirían que mi esquema siguiera funcionando geográficamente, así que ya saben…)  (amablemente he sido informado vía Twitter de que hace dos días ha sido puesta en marcha la comisión vasca, además respetando el modelo «castellano», lo que es de agradecer pues permite que el mapa este mental que me he hecho siga siendo coherente. Muchas gracias a @PaulFdezAreilza por la información!!!)

– Modelo «norte» galaico-leonés de defensor del pueblo encargado de velar por la transparencia y el derecho de acceso. Se trata de una aproximación original y sin duda económica: aprovecha un organismo ya existente y dotado ya de un personal y una infraestructura (probablemente bastante infrautilizados ambos) para encargarle esta nueva función. El híbrido es original y puede funcionar bien precisamente por ya disponer de la infraestructura necesaria parea actuar con profesionalidad… o mal porque ese órgano entienda que esta nueva función es un añadido poco relevante a sus funciones esenciales y del que ha de ocuparse, en consecuencia, más bien poco. En todo caso, es indudable que así se goza de cierta independencia (la propia de las instituciones de defensores del pueblo autonómicos, encargado ahora de estas funciones adicionales, que son todo ellos nombrados por los parlamentos) pero quizás pierde algunas de las ventajas inherentes al elemento deliberativo-participativo-conflictivo propio de que las decisiones dependan en última instancia de un órgano colegiado, algo que no se da en este caso.

– Modelo «sur» donde se designa parlamentariamente a una persona individualmente investida de estas funciones para desarrollar con independencia de la Administración pública el control. Es el sistema elegido por Andalucía o Canarias y tiene la ventaja indudable de un coste menor al de comisiones más numerosas, así como responsabilizar más a esa especie de «zar de la transparencia» que es el nombrado. En cambio, da la sensación de que visualiza menos la importancia del tema que un órgano colegiado y, aunque es más independiente de la Administración que el modelo estatal, quizás esta configuración incentive modelos menos ambiciosos, lo que le puede restar medios y capacidad efectiva de control.

Esta diversidad resulta, en definitiva, muy estimulante intelectualmente. Por ejemplo, lo es comprobar en el futuro si las posibles ventajas o riesgos que planteo se concretan o no. Así como comprobar si aparecen otros ahora no intuidos. En todo caso, es curioso que parece que comunidades cercanas geográficamente o próximas culturalmente estén optando por modelos semejantes, quizás por esa proximidad cultural. Se copia lo que se tiene cerca. Pero, también, se suele copiar lo que funciona. Así que en un futuro próximo, cuando podamos evaluar qué CCAA están haciéndolo mejor y hasta qué punto eso es consecuencia de un mejor diseño institucional, es probable que asistamos a cambios, rectificaciones, mejoras… y veamos a CCAA copiando los modelos que mejor funcionan. Ésas son, precisamente, las vetajas de la experimentación y de permitir a las CCAA ser protagonistas de la actividad pública, pues de manera natural el federalismo conlleva esta tendencia a la emulación competitiva.

3. De hecho, creo que ya es posible apuntar algunos comentarios sobre la pluralidad de modelos y sus mayores o menores posibilidades de éxito. Y éstas tienen mucho que ver con dos elementos clave: la capacidad y la independencia de estos órganos. Durante todas las jornadas desarrolladas en Valencia la preocupación esencial de los asistentes se centró en el segundo de estos elementos, dado que en España, como sabemos, la falta de independencia de los organismos de control es un problema inveterado. A partir de lo allí comentado parece un lugar común, como es obvio, afirmar que los modelos catalán o valenciano (comisiones plurales y nombradas por los parlamentos autonómicos) son en este punto muy superiores a los ensayados por los demás, donde las comisiones o bien son internas y con presidente nombrado por el gobierno (Estatal) o, aunque haya un nombramiento parlamentario de una persona para presidir el órgano o encarnarlo íntegramente, al ser éste un nombramiento unipersonal que requiere de mayorías amplias, pues resulta obvio que la capacidad de orientar la designación por la mayoría de gobierno es clara.

Sin embargo, a mi juicio, este elemento de la independencia de nombramiento tampoco será a la postre tan determinante de las diferencias si, al menos, se logra garantizar la de ejercicio mínimamente. En primer lugar, porque incluso en los casos valenciano o catalán, con nombramiento parlamentario, la política de cuotas puede cargarse perfectamente el prestigio del órgano y su efectiva independencia. Parece que en los nombramientos producidos hasta la fecha no ha sido de momento así, y no lo ha sido ni siquiera en el caso valenciano donde la ley, con sorprendente sinceridad, cristaliza la idea de la «cuota» hasta el punto de permitir a cada grupo parlamentario nombrar un miembro de la Comisión y aquí paz y después gloria. Pero nunca se sabe en el futuro. Además, de forma equivalente y en sentido contrario, es perfectamente posible que nombramientos unipersonales, especialmente allí donde haya mayorías de gobierno que requieran del pacto, puedan recaer en personalidades de consenso de prestigio y capacidad contrastada, capaces de dar un importante impulso a la institución. Así que en este punto de la independencia quizás la cultura será más importante que el diseño. O no. En todo caso, ya lo iremos viendo.

Ello no obstante, la razón por la que a mi juicio esta cuestión de la independencia en los nombramientos será a la postre menor es porque la capacidad efectiva de un órgano como estos de realizar su función de control correctamente y adquirir peso y relevancia jurídica, de conseguir que la Administración a la que controla se lo tome muy en serio y no pueda desatender sus criterios, pasa sobre todo porque tenga capacidad y medios para actuar. Lo hemos visto no hace mucho con la CNMC a nivel estatal: más dependiente aún tras la reforma en el sistema de nombramiento pero con una sorprendente independencia, para lo que son los cánones españoles en la materia, en su funcionamiento posterior, que tiene más que ver con los importantes medios con los que cuenta y con el indudable peso jurídico de las funciones atribuidas y de su creciente importancia como regulador económico.

Por supuesto, esta cuestión clave, la de la eficacia efectiva, tendrá que ver también a la postre con el diseño institucional: las instituciones públicas en materia de garantía de la transparencia y del derecho de acceso serán tanto más exitosas y eficientes cuanto estén mejor diseñadas para disponer de medios efectivos y de capacidad (por tener miembros capaces y plurales) que les hagan desarrollar una actividad sólida y bien fundamentada. Por ejemplo, puede acabar siendo el caso, en mi opinión, del Consejo estatal, a pesar de su poca independencia, dado que sí cuenta con medios y con expertos de acreditada capacidad… aunque provengan en su mayoría de la Administración. Y quizás al final esta conformación funcione mejor que el «modelo sur», caso de que esos órganos unipersonales no reciban suficiente dotación, por muy independientes que sean los nombrados como responsables. A estos efectos, y aunque hemos de comprobar en la práctica la efectiva evolución de los distintos modelos, puestos a ahorrar costes y personalizar la responsabilidad, quizás es razonable la opción gallega y castellano-leonesa de, puestos a optar por un órgano unipersonal y barato, dar la competencia a uno ya existente y con medios, como lo son los defensores del pueblo autonómicos. Veremos. Justamente, esto es lo bueno de la experimentación. Y veremos también si la apreciable diferencia entre la actividad de la GAID catalana y el Consell de Transparencia valenciano, a pesar de una estructura aparentemente semejante, que ya se intuye, acaba por concretarse y confirmase en el futuro y no es sólo achacable a que el órgano valenciano sea más joven. Porque da la sensación, más bien, de que no sólo se trata de diferencias en el tiempo de rodaje, sino que hay una cuestión clave, de recursos, nada desdeñable que explica las diferencias y permite predecir que siga produciéndose en el futuro (miembros permanentes y retribuidos, una mínima estructura burocrática… de hecho basta entrar en sus respectivas web para percibir estas diferencias, donde hasta el tener dominio propio o no y depender de la Administración matriz marca unas posiciones y ambiciones muy diversas claramente derivadas de tener o no medios suficientes a su disposición). La calidad y rigor técnico, la cantidad de resoluciones, el hecho de que sean tenidas en cuenta tanto en Cataluña como fuera, del órgano catalán, nos da una pista clara de las claves reales que se impondrán en el futuro: no hace falta sólo independencia, y ni siquiera es quizás lo más importante las más de las veces, lo esencial es tener medios personales y materiales suficientes. Sin ellos, lo más probable es que la mayor parte de organismos de este tipo acaben funcionando muy mal.

A esta reflexión sobre la eficacia y el diseño institucional de los diversos órganos, por lo demás, se puede añadir alguna idea adicional sobre cómo las diversas competencias que pueden tener o no estos órganos hace que ciertos diseños sean mejores o peores según los casos. A priori, por ejemplo, la unión de las funciones entre transparencia y protección de datos puede no tener sentido si la labor de los órganos de control de transparencia es de mero control ex post de lo realizado por las AAPP. En cambio, si acaba asumiendo funciones normativas y de orientación, como debiera ser su evolución futura, si ambiciosa, eso haría que una integración de las mismas pasara a tener mucho más sentido (en este sentido, la propia evolución exitosa de la CNMC apunta también en esta dirección). En todo caso, y de nuevo, es algo que podremos ir comprobando a medida que los diversos modelos autonómicos mejoren, evolucionen, copien, rectifiquen… Porque ésa es una de las gracias de tener un Estado compuesto.

El culebrón del verano en toda Europa en materia de derechos y libertades, gracias a la adopción por parte de numerosos alcaldes conservadores franceses -una treintena de ellos tras la première en la materia a cuenta de Cannes-, con el entusiasta apoyo del gobierno socialista Hollande-Valls, de ordenanzas municipales asumiendo el credo tradicional en la materia del Frente Nacional francés, se ha centrado en la conveniencia sociopolítica y en la posibilidad constitucional de prohibir en las playas y oros lugares públicos prendas de baño que cubren casi todo el cuerpo femenino como los llamados burkinis. Estos peculiares bañadores, aunque al parecer no son muy del agrado de las interpretaciones más fundamentalistas y discriminatorias contra la mujer del Islam -que directamente no permiten que las mujeres se bañen en público-, son consideradas por buena parte de la opinión pública occidental como una manifestación de sometimiento de la mujer al hombre propia del fundamentalismo islámico, que le impondría bañarse tapándose casi todo el cuerpo -aunque, en este caso, no el rostro-. La solución para «liberar» a las mujeres musulmanas del yugo opresor religioso y machista pasaría, al parecer de ciertos alcaldes franceses, porque otros hombres -y mujeres- impongan a las mujeres musulmanas que emplean estas prendas un código en materia de vestidos de baño diferente y más al gusto de los valores occidentales por medio de todo un arsenal de medidas legales que incluyen multas para quienes desobedezcan la prohibición.

Como es evidente, podemos discutir largo y tendido sobre si tiene sentido o no la medida desde un punto de vista político y social y a eso llevamos dedicado parte del verano. Mi opinión, por si a alguien le interesa, es bastante contraria a la que han venido dándonos los medios supuestamente liberales y progresistas españoles estos días -para muestra, aquí van uno, dos y tres ejemplos de empatía con la prohibición publicados por el diario El País, donde en cambio no pude encontrar esos días críticas a la evidente restricción de libertades que suponía la medida y los peligros que conllevaba-, y va más en la línea de la prensa republicana francesa, por lo que intuyo que puede ser minoritaria en un país como España donde, como es por lo demás habitual en Europa, la prensa conservadora está situada hace tiempo en la intransigencia frente al islam. Sin embargo, en este blog esta discusión me preocupa menos. Lo que me interesa, en cambio, es analizar si la medida, estemos o no de acuerdo con ella, tiene un encuadre jurídico fácil en un régimen de libertades propio de los Estados de Derecho occidentales o si, por el contrario, es más bien difícil de cohonestar con nuestro ordenamiento jurídico.

Las coordenadas constitucionales en que se mueve esta cuestión no son muy distintas, a la postre, en Francia, España o el resto de países europeos, y ello como consecuencia de la gran convergencia de nuestros ordenamientos jurídicos a casi todos los niveles. Una convergencia que en todo lo referido a derechos y libertades fundamentales es si cabe mayor como consecuencia de la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades Fundamentales (CEDH). De modo que casi cualquier reflexión que hagamos sobre si el ordenamiento francés admite una prohibición semejante a la que está ahora en discusión la podemos trasladar fácilmente a España, razón por la que este conflicto nos interesa doblemente. Por lo demás, un debate parecido ya se ha producido, aunque hace un tiempo, en nuestro país en relación al velo integral o burka, cuyo uso fue prohibido en la vía pública por ordenanzas municipales declaradas inconstitucionales por el Tribunal Supremo en una sentencia de 6 de febrero de 2013 que confirmaba pronunciamientos anteriores del TSJCataluña en esa misma línea. Estos tribunales dejaron claro que una restricción de tal calado, caso de ser constitucionalmente posible -extremo sobre el que no se pronunciaban-, sólo lo sería por medio de una intervención del legislador, sin que un ayuntamiento pudiera en ningún caso ser competente para ello por respeto a la reserva de ley que la Constitución española requiere para cualquier intervención en materia de restricción de derechos y libertades. Con carácter previo a esa sentencia del Tribunal Supremo ya nos ocupamos del tema en este mismo blog, con un extenso análisis de fondo sobre la posible prohibición del burka en España que sigue plenamente vigente y que se puede resumir en dos ideas fundamentales: constitucionalmente sólo sería posible prohibir el burka atendiendo a razones de fondo que permitieran sostener que supone un riesgo cierto para el orden público que en espacios públicos haya gente velada de tal modo que sea imposible o muy difícil su identificación -algo que, sin duda, se defendía que podía en efecto ser considerado- y ello únicamente si la medida prohibía igualmente cualquier tipo de indumentaria o embozamiento equivalente, por producir idénticos efectos y riesgos, sin que cupiera en ningún caso limitar la prohibición sólo a ciertas vestimentas.

Como puede verse, la prohibición del burkini no se acomoda demasiado bien a estos parámetros jurídicos. Por una parte, porque resulta más que difícil atisbar dónde puedan estar los problemas de orden público ciertos que pueda provocar una mujer por estar en la playa en parte cubierta pero con el rostro perfectamente a la vista. Por otra, porque las prohibiciones francesas no han tenido el más mínimo escrúpulo al identificar como objeto de la prohibición estas determinadas prendas portadas por mujeres musulmanas -los burkinis– sin pretender en ningún caso que se aplique el mismo tratamiento a formas de vestir estrictamente equivalentes muy habituales en las playas -buzos, surfistas, personas con ciertas alergias o simple deseo de protegerse mucho del sol suelen desplegarse por la arena de las playas mediterráneas tanto con el torso cubierto como muchas veces con pañuelos, gorros o sombreros que también cubren en gran medida el rostro-. Las razones de la prohibición, además, en no pocos casos, hacen directamente referencia a la salvaguarda de unos evanescentes valores republicanos y laicos, una suerte de «moralidad occidental respecto de la decencia en el vestir» o, como dice la primera ordenanza municipal suspendida (la de Villeneuve-Loubet), a reglas sobre la «tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité». Y es que, al parecer, habría vestimentas contrarias al principio de laicidad y otras que se adecuan mejor al mismo y a las buenas costumbres que de él se han de deducir.

Así pues, no es de extrañar la respuesta jurídica del Conseil d’État, en cuanto ha tomado cartas en el asunto, haya sido contraria a estas prohibiciones. Máxime cuando, además, y desde hace al menos dos años, tenemos ya una clara jurisprudencia en esta materia por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en una decisión de 1 de julio de 2014 validó la ley francesa contra el porte de burka en lugares públicos (Decisión S.A.S. contra Francia), pero lo hizo dejando muy claras una seria de reglas, por lo demás bastante obvias a la luz del Convenio, para enmarcar estas prohibiciones que van justo en la línea de lo que venimos defendiendo. En concreto:

• – El TEDH considera que la ley francesa que impide que se porte burka en lugares públicos es posible dentro del Convenio porque es una ley que no impide llevar esa concreta vestimenta sino cualquiera, sea del tipo que sea, que cubra el rostro e impida dificulte en consecuencia la identificación de la persona en cuestión (excepto si hay razones de seguridad, médicas, profesionales o de obligación legal que amparen ir así vestido) y la interacción social. Es decir, resulta absolutamente clave que la ley no sea una ley particular contra el burka sino general contra cualquier vestimenta que produzca un efecto equivalente: «Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visaje«. De hecho, de los debates en la asamblea nacional francesa, del dictamen consultivo del Conseil d’État en su momento, de la propia decisión de los órganos franceses de control de la constitucionalidad durante la aprobación de la ley se deduce que los poderes públicos franceses eran muy conscientes de que la ley se redactara y concibiera de esta forma para poder superar los distintos filtros.
• – El TEDH estima por lo demás que una prohibición como la de portar prendas equivalentes al burka –o el propio burka– puede estar en contradicción con algunos de los derechos del Convenio (sobre todo, con los derechos a la vida privada de su artículo 8 y a la libertad de conciencia de su artículo 9) y que supone una evidente afección a los mismos, pero que la misma quedaría justificada porque el Convenio establece que uno de los elementos que permiten su restricción es, precisamente, apelar como lo hace la ley francesa a consideraciones de orden público y seguridad (párrafo 115 de la STEDH), que en este caso se estiman justificadas, así como la necesidad de establecer restricciones para garantizar los derechos de los demás. Y es que, en efecto, sólo a partir de estas razones pueden aceptarse (o no, si son desproporcionadas) restricciones de este tipo:

  • 115. S’agissant du premier des buts invoqués par le Gouvernement, la Cour observe tout d’abord que la « sécurité publique » fait partie des buts énumérés par le second paragraphe de l’article 9 de la Convention (public safety dans le texte anglais de cette disposition) et que le second paragraphe de l’article 8 renvoie à la notion similaire de « sûreté publique » (public safety également dans le texte en anglais de cette disposition). Elle note ensuite que le Gouvernement fait valoir à ce titre que l’interdiction litigieuse de porter dans l’espace public une tenue destinée à dissimuler son visage répond à la nécessité d’identifier les individus afin de prévenir les atteintes à la sécurité des personnes et des biens et de lutter contre la fraude identitaire. Au vu du dossier, on peut certes se demander si le législateur a accordé un poids significatif à de telles préoccupations. Il faut toutefois constater que l’exposé des motifs qui accompagnait le projet de loi indiquait – surabondamment certes – que la pratique de la dissimulation du visage « [pouvait] être dans certaines circonstances un danger pour la sécurité publique » (paragraphe 25 ci-dessus), et que le Conseil constitutionnel a retenu que le législateur avait estimé que cette pratique pouvait constituer un danger pour la sécurité publique (paragraphe 30 ci-dessus). Similairement, dans son rapport d’étude du 25 mars 2010, le Conseil d’État a indiqué que la sécurité publique pouvait constituer un fondement pour une interdiction de la dissimulation du visage, en précisant cependant qu’il ne pouvait en aller ainsi que dans des circonstances particulières (paragraphes 22-23 ci-dessus). En conséquence, la Cour admet qu’en adoptant l’interdiction litigieuse, le législateur entendait répondre à des questions de « sûreté publique » ou de « sécurité publique », au sens du second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention.

• – Por el contrario, el TEDH manifiesta claras dudas respecto de que las otras justificaciones a las que apela el legislador francés, el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres, a la dignidad de las personas o a las exigencias mínimas de la vida en sociedad («le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société«) puedan ser razones que justifiquen la prohibición de portar el burka, pues no se corresponden con fines legítimos reconocidos por el tratado que permitan restringir derechos fundamentales (párrafos 116 y siguientes de la STEDH).

  • 116. À propos du second des objectifs invoqués – « le respect du socle minimal des valeurs d’une société démocratique et ouverte » – le Gouvernement renvoie à trois valeurs : le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société. Il estime que cette finalité se rattache à la « protection des droits et libertés d’autrui », au sens du second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention.

    117. Comme la Cour l’a relevé précédemment, aucune de ces trois valeurs ne correspond explicitement aux buts légitimes énumérés au second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention. Parmi ceux-ci, les seuls susceptibles d’être pertinents en l’espèce, au regard de ces valeurs, sont l’« ordre public » et la « protection des droits et libertés d’autrui ». Le premier n’est cependant pas mentionné par l’article 8 § 2. Le Gouvernement n’y a du reste fait référence ni dans ses observations écrites ni dans sa réponse à la question qui lui a été posée à ce propos lors de l’audience, évoquant uniquement la « protection des droits et libertés d’autrui ». La Cour va donc concentrer son examen sur ce dernier « but légitime », comme d’ailleurs elle l’avait fait dans les affaires Leyla Şahin, et Ahmet Arslan et autres (précitées, §§ 111 et 43 respectivement).

Por lo demás, el TEDH también acepta que ciertas exigencias de convivencia, de orden público no ligadas estrictamente a medidas de seguridad, pueden imponer ciertos hábitos de vestimenta , en concreto, que el rostro sea visible. Curiosamente, y aunque lo hace de una forma muy limitada, será esta razón la que a la postre valide la prohibición del burka (las razones de seguridad se estima que podrían, a la luz de un análisis de proporcionalidad, ser mejor resueltas de otras maneras, o que el gobierno francés no ha justificado suficientemente que sea imprescindible por esa razón la prohibición). Pero lo que importa a nuestros efectos es que este razonamiento fundando una idea de «orden público» que integra ciertas exigencias de «interacción» y de «convivencia» en común cuando estamos en el espacio público se asume por el TEDH dando gran importancia justamente a un elemento justificador de la prohibición  -que el rostro con el burka queda velado y dificulta ese «vivir juntos»- que en el caso del burkini lejos de suponer un aval para su prohibición la deslegitimaría  totalmente -pues ese efecto de embozamiento no se produce en este caso-:

122. La Cour prend en compte le fait que l’État défendeur considère que le visage joue un rôle important dans l’interaction sociale. Elle peut comprendre le point de vue selon lequel les personnes qui se trouvent dans les lieux ouverts à tous souhaitent que ne s’y développent pas des pratiques ou des attitudes mettant fondamentalement en cause la possibilité de relations interpersonnelles ouvertes qui, en vertu d’un consensus établi, est un élément indispensable à la vie collective au sein de la société considérée. La Cour peut donc admettre que la clôture qu’oppose aux autres le voile cachant le visage soit perçue par l’État défendeur comme portant atteinte au droit d’autrui d’évoluer dans un espace de sociabilité facilitant la vie ensemble. Cela étant, la flexibilité de la notion de « vivre ensemble » et le risque d’excès qui en découle commandent que la Cour procède à un examen attentif de la nécessité de la restriction contestée.

Con esta jurisprudencia, casi totalmente coincidente con las reflexiones que hicimos aquí años antes, resulta muy sencillo determinar que las ordenanzas francesas que se han venido aprobando este verano no cumplen con las exigencias mínimas de respeto a los derechos y libertades exigibles a todo Estado de Derecho liberal parte del Convenio y por ello parte integrante del consenso jurídico occidental liberal en la materia. Y ello, al menos, porque:

1. No respetan el principio de legalidad, al restringir gravemente libertades por medio de una mera decisión administrativa – de los respectivos alcaldes franceses- carente de base legal -por mucho que los alcaldes franceses tengan amplias competencias en materia de orden público-.
2. No son estas prohibiciones, además, materialmente aceptables, de modo que tampoco podría haber una ley que replicara su contenido, por no identificar razones de orden público que justifiquen mínimamente una norma restrictiva tal. Además, es complicado argumentar que dificulten la interacción siendo como son estrictamente equivalentes a otros ropajes habituales en las playas.
3. Tampoco podría en ningún caso ser aceptada una regla que vetara burkinis pero no vestimentas que supusieran riesgos, existentes o no, estrictamente equivalentes en materia se seguridad.
4. Y, por último, estas prohibiciones no serían adecuadas porque no es aceptable prohibir determinadas vestimentas con base únicamente en una supuesta incompatibilidad de las mismas con valores laicos o cierta moralidad de Estado que, si bien es indudable que puede amparar ciertas actividades de difusión y defensa de los valores en cuestión, no es un motivo de suficiente peso para restringir tan gravemente la libertad personal.

A partir de estos elementos no sorprende en modo alguno que el Conseil d’État haya resuelto como ha resuelto su primera aproximación al tema, suspendiendo provisionalmente la primera ordenanza sobre la que se ha pronunciado en una decisión que anticipa, además, de forma clara, cuál será su posición de fondo. Si analizamos los argumentos aportados por el órgano de control de la legalidad de la actividad administrativa francesa, vemos que dejan claro que el fumus boni iuris –en el modelo francés de control administrativo esta cuestión, como es la norma en Europa, es más importante que en España, donde las leyes son más deferentes con la Administración y se han basado históricamente en la idea de que suspender ha de ser casi excepcional salvo si ello pusiera en riesgo cierto el sentido del pleito, aunque la interpretación jurisprudencial ha ido «europeizándose» algo más en los últimos años- del asunto no da la razón a los ayuntamientos ni en el hecho de prohibir por medio de ordenanzas municipales ni en el fondo del asunto -aunque no se menciona la STEDH S.A.S. v. Francia sobre el burka, resulta evidente que el Conseil d’État la tiene muy presente-.

También es muy significativo que el Consejo de Estado francés haya elegido una ordenanza particularmente desafortunada (la ya referida de Villeneuve-Loubet), que hacía mucho hincapié en cuestiones referidas a la moralidad republicana y la laicidad, como la primera sobre la que ha actuado. Otros municipios franceses se habían esforzado más en argumentar que la medida se adoptaba por medidas de seguridad, por lo que algunos de ellos incluso han anunciado que aspiran a mantener la prohibición. Una vía que aunque es también de muy dudosa aceptación -el argumento es enormemente débil porque cuesta ver qué riesgos de orden público puede entrañar un burkini– tiene, al menos, en su apoyo el haber interpretado correctamente en qué marco jurídico de actuación han de moverse los poderes públicos en esta materia.

No obstante, da la sensación de que el órgano de control de la actividad administrativa francés, aprovechando que su decisión era muy esperada, y no sólo en Francia sino en toda Europa, ha optado por cortar por lo sano y que mantendrá el sentido de la decisión de ayer. También en esta línea se han de entender los fundamentos de fondo ya comentados, innecesarios para suspender y que van mucho más allá de lo que una mera decisión de suspensión provisional harían necesario -más todavía en un modelo como el francés, donde jurisdicciones como el Consejo de Estado son parcas en palabras- y que anticipan claramente tanto la decisión final en este caso como el camino a seguir en los que vendrán.

Parece, pues, que el Conseil d’État ha zanjado definitivamente qué pueden y no pueden hacer en este ámbito los ayuntamientos franceses, dejando claro que no pueden prohibir prendas como el burkini, ni por cuestiones de competencia ni, parece, tampoco de fondo. Hay quien ya ha expuesto que ello no impide a Francia recuperar estas prohibiciones por medio de una ley, pero sinceramente parece complicado que así sea. En primer lugar, porque la STEDH de julio de 2014 ya comentada deja muy claro cuál es el reducido ámbito de actuación que tienen los poderes públicos, legisladores incluidos, si quieren limitar la libertad de conciencia o decisiones propias de la vida privada en estos ámbitos si no quieren extralimitarse e ir más allá de lo que permite el Convenio. En segundo lugar, porque es también más que dudoso que medidas tan claramente orientadas contra una prenda concreta puedan pasar siquiera, en un futuro, los filtros de la propia Asamblea nacional francesa y del Conseil Constitutionnel, que de forma nada gratuita, cuando prohibieron el burka, lo hicieron por medio de una disposición legal de tipo general, bien aquilatada, con una base consistente que permitía la limitación y en ningún caso diseñada únicamente como medida de caso único contra una determinada vestimenta propia de personas que practican una religión. De esto parece ser muy consciente ya la clase política francesa. Incluido el ínclito Manuel Valls, que parece al fin haber comprendido que si quiere luchar contra el burkini deberá hacerlo por otras vías y no restringiendo de forma notable la libertad individual de sus portadoras. Afortunadamente.

Cuando un organismo sano sufre una enfermedad, sus defensas funcionan adecuadamente y generan los anticuerpos necesarios para combatir la agresión. Cuando una persona o grupo humano tiene problemas y las cosas le van mal, si es dinámico y está en forma generará también «anticuerpos» frente a esa situación. Por ejemplo, detectará la fuente de los problemas y tratará de ponerle remedio, cambiando reglas y dinámicas si es preciso. Lo cual requiere, por supuesto, de cierta capacidad de análisis, en primer lugar. De ser capaz de ver el problema y su gravedad, cuando éste se da. Una sociedad sana, por fin, en esos casos, será capaz de adoptar medidas.

Probablemente, la más fascinante prueba de la gravedad de los problemas de la España 1978 y del agotamiento del modelo jurídico-político puesto entonces en marcha para dar cobertura y continuidad con algún pequeño tuneado al modelo socioeconómico anterior es la escasa calidad de los anticuerpos generados para dar respuesta a la actual situación. No parece, en primer lugar, que haya a día de hoy en España demasiada conciencia de que las condiciones económicas se han modificado estructuralmente y para mucho tiempo. O, si la hay, se prefiere no afrontar demasiado ese molesto asunto. La receta para afrontar lo que venga en este ámbito, por lo demás, seguirá siendo sustancialmente la misma mientras estemos en la Unión Europea en las actuales condiciones y nadie parece tener muchas ganas -0 ninguna- de ponerse a pensar qué podría pasar fuera o si cabe plantear algún cambio sustancial en este punto. Mejor dejarlo pasar sin que la cosa remueva demasiadas preocupaciones. En segundo lugar, y respecto de la parte del asunto que sí es en todo caso, incluso dentro de la Unión Europea, nuestra responsabilidad indeclinable, tampoco parece que haya mucha conciencia de la magnitud de la carcoma social que está instalada en nuestras instituciones y la regulación de la cosa pública. No se ve, o no se quiere ver, el catacrac institucional multinivel en que está España. O quizás sí se ve, a saber. Pero en tal caso, vista la ausencia de reacción, hay pocas dudas respecto a que nuestro cuerpo social está bastante enfermo y sin capacidad para generar buenas defensas, dada la incapacidad para generar respuestas más o menos articuladas y consistentes que puedan servir para mejorar y sanar, al menos en parte, algunas de las patologías más evidentes. En este sentido, es muy decepcionante, y significativo, el triste panorama de las propuestas regenerativas que han ido surgiendo a lo largo de estos últimos años. Asusta un poco pensar en el poco músculo social e institucional que hay en un país donde aparentemente quienes piensan sobre estas cosas sólo aparecen para explicarnos que sustancialmente lo que hay que hacer es seguir igual, con más o menos gracia, con más o menos citas extranjeras, con más o menos reverencias a la monarquía borbónica, según los casos.

Muy resumidamente, puede decirse (evidentemente, simplificando mucho) que tanto el PP como el PSOE, representantes del bipartidismo turnista responsable del cotarro desde hace décadas, han optado por enrocarse y bloquear cualquier pretensión de cambio mínimamente consistente. Relación con Europa, elementos fundamentales de la Constitución, modelo económico, institucional… nada de eso se toca. Las elites sociopolíticas que en torno a esos partidos han controlado las Administraciones públicas y los resortes del poder desde 1978, en su mayoría muy envejecidas y poco renovadas (más allá dela entrada de gente en esos entornos, muy claramente orientada a la búsqueda de ciertas salidas profesionales y poco más), parecen tener claro que la prioridad es lograr apuntalar todo lo posible el modelo. Sólo ante derrumbes totales se hacen estas elites el ánimo de, al menos, y dado que no hay más remedio, desescombrar un poquito, pero siempre sin saber muy bien qué edificar en su lugar. Pero mientras el derrumbe no sea total, la lógica hasta la fecha ha sido apuntalar como sea la cosa. Así, y tras casi una década de crisis económica muy importante que ha hecho aflorar tensiones sociales e institucionales hasta ese momento larvadas, tenemos el sorprendente resultado de «cero reformas» de un mínimo calado aprobadas hasta la fecha. ¿O alguien es capaz de afirmar que hay un solo ámbito, más allá de la aparición de nuevos partidos sobre lo que luego hablaremos, en que el panorama de la España de 2016 sea institucionalmente diferente a la España de 2006 gloriosa de la burbuja? Cuando no ha habido más remedio, o la Unión Europea lo ha impuesto, se han acometido pequeñas reformistas, algo de chapa y pintura. Pero nada más. Y, de hecho, si por los grupos sociales que se ubican en estas coordenadas fuera (como se ha dicho, bastante envejecidos, pero muy mayoritarios entre las clases medias que disfrutan de cierta seguridad y entre quienes controlan los resortes institucionales del país), así seguiríamos mientras el cuerpo aguante…

Por mucho que esta España institucional se empeñe en mantener inalterado el rumbo, las evidencias de que tenemos ciertos problemas de calado, y de fondo, tanto en lo económico como en lo institucional, se han instalado sin embargo en amplias capas de la población. Lógicamente, estar fuera de los resortes del poder y la edad ayudan a esta toma de conciencia. Normalmente, es la gente más joven la que, por poner un ejemplo, más es consciente de que el modelo de pensiones de la «Generación T» tiene muchas trampas y les va a perjudicar notablemente en un futuro, por lo que tiene incentivos, e intereses, para cambiarlo. La aparición de partidos políticos como Ciudadanos o Podemos se explica en gran parte por esta diferencia de intereses. No es nada anómalo ni malo que así sea, más bien al contrario. De hecho, su emergencia puede identificarse con la aparición de los anticuerpos sociales y políticos de los que hablaba antes frente a un sistema carcomido y la enrocada gestión de esa situación por parte de los partidos que han estado, y siguen, al mando.

Es, sin embargo, la calidad de las propuestas de unos y otros, en la medida en que deja mucho que desear, lo que nos informa más que otra cosa de la debilidad de nuestras instituciones y tejido social. Por su falta de ambición, por un lado (reflejo muy probablemente de que ni siquiera en esos entornos de la «nueva política» se es en verdad consciente de la gravedad y carácter estructural de la situación); pero también por su falta de calidad y recorrido. Dado que Podemos está de momento en fuera de juego, más allá de ir buscando cómo replicar el programa tradicional del PSOE a todos los niveles y del modo menos rupturista posible para no asustar mucho a quienes están bien asentaditos, tiene sentido centrarse en la labor de Ciudadanos y sus planteamientos de reforma, más que nada porque la aritmética parlamentaria le ha llevado, durante este mes de agosto, a firmar con el boato que gusta a los que llevan las riendas en este partido, un sedimente «Pacto Anticorrupción» con el PP a cambio de apuntalar a este último en el poder. Al margen del que ya veremos si el pacto en cuestión es suficiente o no para investir de nuevo como presidente a Mariano Rajoy (faltan 6 diputados para lograr la mayoría que a saber de dónde saldrán o, en su defecto, varias abstenciones), es interesante analizar las condiciones impuestas por Ciudadanos, en un momento en que su capacidad política es mucha por ser sus votos necesarios, a cambio de este apoyo. ¿Qué es lo que pide este partido, supuestamente reformista y regeneracionista, en contraprestación por algo tan importante como dar apoyo al PP para seguir en el poder? Una mirada rápida mínimamente crítica a sus condiciones revela una falta de ambición y criterio que no puede ser más decepcionante. Son medidas todas ellas propias de ese regeneracionismo tan español de corte homeopático, que combina una abierta tendencia al autoengaño más o menos consciente con ganas de vender la cabra a los demás en la medida de lo posible y seguir con lo de siempre, pero sacando provecho. Son medidas típicas de unas elites que lo que persiguen es seguir a lo suyo sin que se les dé mucho la tabarra, muy en la línea de los manifiestos regeneracionistas desde arriba de corte lampedusiano que formaron parte, con propuestas también inocuas y a veces absurdas, de la primera reacción de nuestras elites a la crisis.

¿Es este juicio demasiado duro y crítico? ¿Es para tanto? ¿Es realmente tan malo el conjunto de medidas exigido por Ciudadanos a cambio de su apoyo? La verdad es que no es demasiado duro, porque sí es para tanto y sí es un conjunto de medidas bastante malo, aunque en realidad sean en su mayoría más inocuas y absurdas que graves o peligrosas. A fin de cuentas, son 6 condicioncitas de nada, la mayor parte de las cuales no van a cambiar nada, como sabe todo el mundo que se dedica a esto. Algunas de ellas, es cierto, son algo más y pueden ser directamente perjudiciales, solas o combinadas… pero sólo si alguien se las tomara en serio, que tampoco parece ser el caso. Veamos, en fin, y más en concreto, las rutilantes propuestas «anticorrupción» que toda una década de reflexión regeneracionista ha producido en España y que han acabado en este «pacto letizio» por antonomasia entre PP-C’s. Aquí están:

1. Separación inmediata de cualquier cargo público que haya sido imputado formalmente por delitos de corrupción política, hasta la resolución completa del procedimiento judicial. La primera y principal medida, de vocación claramente propagandística, genera a priori cierta perplejidad. En primer lugar, por lo impreciso y la incorrección terminológica. Que los que han cambiado el término «imputado» por «investigado» hace apenas unos meses sean incapaces de usar correctamente ahora el término dice mucho del nivel de los redactores del texto o de su abierta vocación publicitaria antes que de regeneración. Pero es que, además, la imprecisión es enorme respecto del propio supuesto de hecho que generaría la «separación inmediata» (que tampoco se sabe muy bien qué es). ¿Qué son «delitos de corrupción política? No es de extrañar que inmediatamente haya surgido una no por previsible menos divertida polémica respecto de qué delitos entran en esa categoría y qué delitos no (PP y C’s han esbozado una lista que básicamente trata de excluir de la misma aquellos delitos por los que están investigados en estos momentos muchos de sus miembros, así es el regenercionismo, y chimpún). Todo ello, sin embargo, tiene que ver con la parte más verbenara y politiquera de la propuesta, destinada a quedar bien de cara a la galería. Es decir, a la constatación de que, en la práctica, serviría más bien de poco para combatir la corrupción. A fin de cuentas los corruptos a día de hoy ya tratan de hacer sus cositas sin ser imputados, porque prefieren no serlo, por motivos obvios, con independencia de si eso conlleva separación inmediata del cargo o no. Lo normal, vamos. Con todo, los apóstoles de la regeneración nos están explicando que es muy importante que, aunque no haya medidas contra la corrupción reales y que sirvan en el pacto, lo esencial sería que la gente creyera que sí y dejara de dar la tabarra y que precisamente a ello está orientado el pacto en cuestión. Ni idea de si en ese sentido esta medida puede funcionar o no. Los «expertos» en el regeneracionismo ese consistente en vender cabras a la población sabrán.

Si vamos al fondo del asunto, a lo que en realidad propone la medida, el juicio sobre la misma no puede ser peor. Supone confundir totalmente responsabilidad penal y política, algo que ya es un problema del sistema español y que esta medida acabaría por imponer totalmente. No veo la ventaja que esta confusión aporta al supuestamente «incrementar la exigencia» y obligar a que abandone el cargo cualquier investigado, la verdad. Me parece, más bien, peligroso e impropio de una sociedad madura. Porque una sociedad madura ha de evaluar caso a caso (cómo de fundado está, cómo de grave es, sus concretas circunstancias…) y a partir de ahí exigir responsabilidad política o no. El automatismo es empobrecedor y da una excusa a una sociedad que declina sus responsabilidades. Pero es que, además, esta identificación absoluta entre responsabilidad política por corrupción y responsabilidad penal va a abundar en que se afiance la segunda consecuencia derivada de la misma: no habrá nunca responsabilidad política si no hay investigación o condena penal. No hace falta añadir mucho más sobre lo problemático que es esto. Tenemos en España una muy dilatada experiencia empírica al respecto.

2. Eliminación de los aforamientos ligados a cargos políticos y representantes públicos. Esta medida se enmarca en la reflexión que se ha realizado desde el regeneracionismo lampedusiano español en los últimos años, especializado en poner el acento en elementos menores y poco importantes, a fin de desviar la atención. Ya he comentado en el blog en otras ocasiones que sobre aforamientos, en efecto, habría mucho que decir en este país. Pero también que no es, en mi opinión, precisamente una reducción de los aforamientos lo que más nos debería preocupar. En primer lugar, porque no es exactamente verdad lo de que España tenga muchísimos y en otros países no haya (todo depende de cómo se analizan, de verdad, las peculiaridades procesales en ciertos supuestos y respecto de ciertas personas que, se llamen como se llamen, en casi cualquier país de nuestro entorno existen). Pero, además, porque los aforamientos, por mucho que sorprenda a casi todo el mundo tras años de raca-raca en sentido contrario, cumplen una función. Como ya está escrito en este blog, no tiene sentido reiterarlo de nuevo. Pero el pacto entre el PP y Ciudadanos sí tiene una cosa muy buena a estos efectos: permite ejemplificar mejor que casi cualquier reflexión teórica para qué sirven los aforamientos y su importancia. Precisamente, los aforamientos existen para que no ocurra lo que pasaría si las medidas propuestas por C’s se pusieran en marcha. Combinado con la separación inmediata del cargo para cualquier investigado, eliminar ciertas inmunidades procesales nos lleva directamente a la situación contra la que han luchado los constitucionalistas y los defensores de la soberanía popular desde hace décadas. Cualquier juez pasaría a tener el enorme poder de, simplemente aceptando cualquier querella presentada contra un cargo público, lograr que éste fuera separado del mismo inmediatamente. Desde el presidente del gobierno a cualquier concejal del último pueblo español, pasando por los parlamentarios nacionales o autonómicos, todos tendrían la espada de Damocles constantemente sobre su cabeza. Espada que bajaría a gusto de cualquier juez y que podría ser activada casi a demanda por cualquier ciudadano. Recordemos que lograr que alguien pase a estar «investigado» es procesalmente enormemente sencillo (y bien está que así sea) a efectos de poder desarrollar con garantías la investigación de cualquier delito alegado. Esta combinación de las dos primeras medidas propuesta por C’s y aceptada por el PP es pues muy fácil de describir: se trata de una absoluta barbaridad se mire por donde se mire. Llama mucho la atención el átono pulso de una sociedad como la española, por mucho que estemos en agosto, que ha sido incapaz de señalarlo así, muy probablemente debido a que la saturación de chorradas pseudoregeneracionistas lampedusianas que nos han embutido desde hace años debe de haber anulado cierta capacidad crítica y de reacción frente a la tontería. Da pereza tener que estar una y otra vez repitiendo lo obvio.

3. Nueva ley electoral, en la que se deberán integrar los siguientes principios: – incrementar la proporcionalidad. -listas desbloqueadas: establecer para la elección de diputados un sistema de listas desbloqueadas, que permita a los electores una mayor influencia final sobre la elección final de sus representantes e incentive una rendición de cuentas más personalizada entre la ciudadanía y sus representantes parlamentarios. -Reforzar el sistema de voto de la ciudadanía residente fuera de España para facilitar una mayor participación con medidas como la desaparición del voto rogado. Esta batería de medidas, simpáticamente llamadas «anticorrupción» porque el sentido del humor es lo último que ha de faltar en política española, son más bien inocuas, al menos en este estadio inicial de enorme indefinición. No hacen daño. Algo es algo. Otra cosa es que puedan suponer panacea alguna para la regeneración de nuestro sistema político. Preservar la proporcionalidad de la representación en nuestro sistema no es una mala orientación general, aunque es cierto que, con los matices derivados de la prima a los partidos mayoritarios y el perjuicio para terceras opciones, nuestro sistema electoral ya es bastante proporcional. Con todo, sería posible mejorar algo el mismo. En este blog hace ya muchos años que hice una propuesta que, por lo visto, va en una dirección no muy distinta a lo que algunos propugnan ahora e incluso a lo que ciertos estudiosos próximos a Ciudadanos han indicado. Eso sí, hay que recordar que esa propuesta, como en su día expliqué, es «constitucionalmente creativa» (pues repartir restos a nivel nacional supone un entendimiento flexible de la prescripción constitucional que impone que la circunscripción electoral en España sea la provincia). Y también lo serían, sin reforma constitucional previa, muchas otras. El PP y C’s, eximios representantes de la tendencia a interpretar la Constitución en términos literales rígidos, debieran explicar cómo afrontar en este caso el asunto. ¿Ya no consideran que la Constitución haya de interpretarse siempre y en todo caso de forma literal y rígida? ¿O, por el contrario, esta propuesta de reforma es un brindis al sol porque sin reforma constitucional no podrá ir más allá de pequeños retoques muy menores?

En lo que se refiere a desbloquear las listas, esta propuesta, de nuevo, es una medida que no hace daño. Eso sí, pretender que con ello se pueda alterar la dinámica de partidos que tenemos en España es bastante ingenuo. En el Senado, y desde siempre, tenemos listas abiertas y desbloqueadas sin que eso haya alterado lo más mínimo la capacidad prescriptiva de los partidos políticos a la hora de, según ubicaban en las listas a los candidatos, decidir quiénes debían ser los efectivamente elegidos. Bien está que se introduzcan medidas de este estilo, pero aspirar a que sean la clave para reformar nuestro sistema, para regenerar democráticamente España y para acabar con la corrupción no deja de ser, una vez más, un cuento chino propio de las tendencias a plantear medidas menores y cosméticas como las únicas necesarias para afrontar la crisis que vivimos, sirviendo de coartada para no ir más allá.

Por último, la medida sobre el voto rogado es más de lo mismo: publicidad cosmética llamada a excitar ciertos bajos impulsos y poco más, con evidentes tintes electoralistas dirigidos a un sector muy concreto de la población. Bien está que a quien se le reconoce el derecho al voto se le permita hacerlo efectivo. En este sentido, las dificultades que tienen muchos españoles con derecho al voto reconocido que residen en el extranjero son impresentables y buena muestra de lo mal que funcionan demasiadas veces nuestras instituciones. Ahora bien, no me parece que el derecho al voto de los españoles en el extranjero sea, la verdad, una prioridad de regeneración democrática. Más bien, lo alucinante es que ese asunto tape otros muchos más evidentes, como lo es el hecho de que haya millones de conciudadanos que viven en España, desde hace años en muchos casos, que trabajan aquí, que pagan impuestos aquí, que se ven afectados por las políticas decididas aquí… y que no pueden hacer nada para influir sobre las mismas porque les privamos de la posibilidad de votar. La prioridad democrática y de regeneración en España en esta materia debiera ser ampliar el derecho de sufragio activo y pasivo de los extranjeros residentes en España y hacerlo cuanto antes. Llama mucho la atención que, a estas alturas, los nuevos partidos regeneracionistas sigan anclados en posiciones etnicistas ¿y en parte racistas? a la hora de exigir, cuando tienen capacidad para hacerlo, la ampliación del cuerpo electoral.

4. Eliminar la posibilidad de indulto a condenados por delitos de corrupción política. De nuevo, el pacto se enfrentará en este punto a la divertida necesidad de definir qué entienden PP y C’s por «corrupción política». Pero, por lo demás, esta medida introduce una rigidez innecesaria en un instrumento, el indulto, cuya importancia radica precisamente en flexibilizar la aplicación de la ley penal cuando, dura lex sed lex, hay circunstancias evidentes que  hacen aconsejable que, aunque la ley haya de aplicarse, sus efectos no se produzcan por ser manifiestamente injustos o perjudiciales. Por eso indultamos, y hacemos bien, a quienes han cometido delitos, menores o no tan menores, a partir de una situación y condiciones determinadas, por ejemplo socioeconómicas, y años después están totalmente integrados en la sociedad, han normalizado sus vidas y están reinsertados habiendo logrado superar condiciones de marginación, por ejemplo. Pensar que nunca se pueda dar el caso de que algo así sea conveniente en «delitos de corrupción política» es, simplemente, no saber cómo es la vida ni cómo de injusto y duro puede ser un proceso penal que llega cuando llega, a veces muy descontextualizado. Una medida mucho más sensata que resuelve mejor los problemas que pretende atajar esta propuesta (que los políticos indulten una y otra vez a sus compis condenados por corrupción una vez la sociedad ya no mira demasiado) es la que se aplica en Alemania desde hace tiempo y la que han propuesto hace ya unos años para España Doval Pais y Viana Ballester, que además es muy sencilla: que sólo pueda indultarse con el pronunciamiento favorable de los jueces que han condenado (y, si no se quiere que sea siempre así, al menos en ciertos casos).

5. Limitación de mandatos: limitación del ejercicio de responsabilidades de presidente del Gobierno a un máximo de ocho años o dos mandatos. Esta medida es el ejemplo paradigmático de la inanidad de las propuestas del pacto. En primer lugar, ya se sabe, es discutible que un modelo parlamentario combine bien con este tipo de reglas. Aunque, la verdad, por mucho que esto es lo que más preocupa por lo visto a muchos, tampoco es que los supuestos dogmas sobre cómo haya de ser un sistema parlamentario y cómo no deban ser lo que nos guíe. Yo no haría mucho caso a eso. El problema de la medida es que «desresponsabiliza» a quien ya no deberá rendir cuentas, como pudimos comprobar en España con Aznar y sus aventuras en la guerra de Irak o la propia gestión de los atentados del 11-M, probablemente muy condicionadas por el hecho de que el entonces presidente del gobierno ya no se consideraba necesitado de aval ciudadano sino sólo del que él consideraba le daría la Historia. En todo caso, imaginemos que tenemos a alguien que dirige muy bien y que todo el mundo está encantado de que mande un tiempo más. ¿Por qué privarnos de esa persona? Por ejemplo, ¿por qué iba a privarse de Albert Rivera su partido político, Ciudadanos, si todos están encantados con él aunque lleve más de 8 años ahí, mandando, en la poltrona? La mejor prueba de la escasa confianza que sus propios impulsores tienen en los efectos regeneradores y salvíficos de limitar mandatos es que, al parecer, sólo se lo pretenden aplicar a Rajoy. Si la limitación de mandatos fuera algo bueno, lo sería con carácter algo más general, digo yo. No parece, pues, que esta medida sea tampoco demasiado importante. Y además está limitadísima de origen. Por esa razón tampoco es que parezca que pueda hacer excesivo daño, pero arreglar lo que se dice arreglar algo…

6. Creación de una comisión de investigación parlamentaria sobre la presunta financiación irregular del Partido Popular. Más allá de que esta comisión pueda tener sentido o no, de que alguien aspire a que pueda servir de algo o no, sus efectos regeneracionistas son más bien dudosos. Lo cual no significa que no esté muy bien que se haga. Y si, ya puestos, se hiciera bien y todo, lo que sería una primicia histórica en el parlamentarismo español, no digamos. Pero dice mucho de la ambición política y regeneracionista de un partido político como Ciudadanos que pretenda imponer como condición al Partido Popular a cambio de su apoyo para la investidura que se cree una comisión parlamentaria en las Cortes que ya se iba a crear por existir una mayoría suficiente de partidos a favor de ello. Es más, que ya está en curso de creación por iniciativa parlamentaria de otro partido político en estos momentos. Pues eso…

En definitiva, el cuadro de medidas propuesto por Ciudadanos, o impuesto al PP a cambio de la investidura, si se prefiere expresarlo así, nos devuelve una imagen más bien triste de lo que este país ha logrado aportar y producir en la última década en cuanto al análisis respecto de qué está pasando y las medidas que deberían adoptarse para enderezar el rumbo. No es que sea sorprendente, visto lo visto hasta la fecha y leídas en los últimos años las aportaciones de las personas que han estado en la órbita del partido, de una muy llamativa inanidad, faltas de rigor marca de la casa en muchos casos y con el denominador común de una inexistente profundidad. Es lo que hay. Pero explica muchas cosas sobre la situación de nuestro país y la crisis política e institucional en que estamos sumidos. ¡Y lo que nos queda!

En unos días comienzan los Juegos Olímpicos de Río de Janeiro, un acontecimiento de dimensiones planetarias que no es fácil sobredimensionar en lo mediático o económico. Para bien o para mal, con razón o sin ella, el éxito deportivo es considerado en nuestras sociedades un fuerte indicativo de que un país va bien y sabe lo que se hace. Esta importancia innegable de los Juegos, además, lo es desde hace al menos un siglo… en su era moderna. Porque, como es sabido, el deporte y los Juegos también fueron muy importantes en la Antigüedad. El prestigio asociado a un buen desempeño atlético ha hecho que desde siempre se juzgue a países y grupos humanos como más o menos exitosos a partir de sus victorias en este campo.

Afortunadamente para España, como a todos nos consta, la parcela deportiva es uno de nuestros grandes orgullos. El deporte español vive una época dorada, con éxitos de todo tipo que son evidente reflejo del indudable avance de nuestro país a todos los niveles. Ya se sabe: «Soy español, ¿a qué quieres que te gane?» (el arraigo en la conciencia social de nuestro éxito como país en esta parcela hace que la frasecita de marras tenga ya más referencias en Google que no pocos refranes de toda la vida).

Obviamente, más allá de lo bien que refleja la expresión el carácter dominante en la España de nuestros días, hay un poco de exageración en eso de que los españoles ganemos en todo, ¡qué le vamos a hacer! Ahora bien, parece evidente que nuestra sociedad está bastante satisfecha respecto de cómo rinden nuestros deportistas por ahí, considerándose de forma casi unánime que en relación a nuestra población y grado de desarrollo, sin duda, obtenemos mejores resultados de los que nos corresponderían en buena lógica. Y ello porque somos, sencillamente, muy buenos en esto. Nos lo curramos. Lo hacemos bien. Y los resultados recompensan tantos esfuerzos bien orientados. ¿A qué queréis que os ganemos, pringadillos?

Así, como puede comprobarse, España ocupa la posición nº 29 del medallero histórico de los Juegos Olímpicos de la era moderna. Justo por detrás de Turquía (28ª), un país más grande y poblado pero más pobre que España, y, eso sí, por delante de Bélgica (30ª), nación mucho más pequeñita aunque más desarrollada pero unos pringados en esto del deporte comparados con a-qué-quieres-que-te-gane. Estados Unidos, Rusia, Alemania, Japón, China, Francia, Italia o Reino Unido, todos ellos, están entre los quince primeros del ranking, como corresponde a países que, ya sea por población, ya por grado de desarrollo, ya por ambas cosas, lideran estas y otras actividades.

Es cierto que España se ve penalizada en este ranking, no obstante, por su escaso nivel de desarrollo durante gran parte del siglo XX. En este sentido, los éxitos deportivos españoles no sólo reflejan lo bien que lo hacemos como país sino, también, lo mucho que hemos mejorado. Para hacernos una idea más acabada de ello, lo mejor es comprobar nuestra posición en los últimos cinco JJ.OO., que no sólo abarcan dos décadas enteras, tiempo suficiente para identificar las más recientes tendencias, sino que además son los producidos después del gran salto adelante que supuso el impulso al deporte y al olimpismo en nuestro país derivados de la celebración en 1992 de unos juegos en Barcelona: decimoterceros en Atlanta 1996, vigesimoquintos en Sidney 2000, vigésimos en Atenas 2004, decimoquintos en Beijing 2008 y vigesimoprimeros en Londres 2012.

España, en definitiva, demuestra con el deporte, que tan bien se nos da, que somos un gran país. Aunque por población somos únicamente el 29ª país del mundo, posición que replica exactamente nuestro lugar en el medallero histórico, gracias a nuestro nivel de desarrollo, a la forma en que nos hemos sabido organizar y a cómo el país ha mejorado en las últimas décadas, podemos considerar que, más o menos, estamos ya entre los veinte primeros países del mundo, a juzgar por los resultados más recientes (entre el puesto 15º, si somos optimistas, y el 20º). Y es que, ya se sabe, vivimos la edad de oro del deporte español. ¡Esa suerte tenemos! ¡Deberíamos sentirnos afortunados! Bueno, de hecho, así nos sentimos. Y lo recordamos cada dos por tres saludando lo bien que lo hacemos.

Desafortunadamente, en otros ámbitos casi tan importantes para una sociedad como el deporte no vamos tan bien. No lo sabemos hacer. Es lo que ocurre, por ejemplo, con nuestras Universidades, que son un conocido desastre, como en general lo es todo el sistema educativo español, y particularmente nuestro modelo de educación superior. ¡Nos iría mucho mejor si fuéramos capaces de hacerlo tan bien como lo hacemos en el ámbito del deporte!

No sé si tiene sentido recordar con datos hasta qué punto estamos mal, porque nos los repiten a menudo. Pero, por si acaso, vamos allá. Y es que ya se sabe, no hay ninguna Universidad española entre las 10 mejores del mundo. Ni entre las 100 mejores. ¡Ni siquiera entre las 200 mejores! (O bueno, quizás haya una, pero para compensar tampoco entramos en el Top 50 europeo). Es bastante inquietante, la verdad. Especialmente en un país donde nos cuesta leer esto de los datos y las tablas más o menos bien (como bien se recuerda aquí, de esos estudios en realidad se podría deducir perfectamente que lo que tenemos es el 8º sistema de Universidades del mundo y, además, low-cost). Pero no nos despistemos, que lo importante, según nos cuentan siempre, es que todo esto dice muy poco de las prioridades de un país que, mientras hemos logrado asombrar al mundo en lo deportivo, nos arrastremos por ahí con un sistema universitario claramente tercermundista a la vista de los indicadores, ¿no?

Las Universidades, esencialmente, aportan formación a la población e investigan. Por ambas vías diseminan conocimiento (transfieren, se dice ahora, pero este nombre vale sólo cuando se cobra por ello, al parecer). Medir la capacidad formativa de cada sistema de educación superior es complicado, como es sabido, y no hay muchos rankings específicos al respecto, pero podemos partir de la base y de la asunción de que, si el sistema universitario español es un desastre y las clasificaciones globales también tienen esto en cuenta, pues lo debe de hacer bastante mal. Por cierto, además de dar mala formación, probablemente nuestro sistema orienta, además, muy mal sus esfuerzos, según se nos dice constantemente. Pero ya hablaremos otro día del segundo gran mito sobre la Universidad española de nuestros días: «aquí hemos hecho que todo el mundo vaya a a Universidad, no como en el resto del mundo«.

En cambio, sí podemos medir bastante bien con las clasificaciones al uso (los particulares «medalleros» de la ciencia a nivel mundial) cómo lo hace nuestro sistema universitario en materia de investigación. Obviamente, antes de dar los datos conviene recordar de nuevo, para no deprimirnos demasiado, eso de que somos el 29º país del mundo por población, de modo que tampoco sería normal que fuéramos de los primeros de la lista. ¡Si ni siquiera en nuestro exitoso deporte, que es el mejor del mundo, lo logramos porque es imposible competir con quienes son mucho más grandes, pues menos en ciencia y universidades, con lo mal que funcionamos!

Con todo, también es cierto que España es un país relativamente desarrollado en lo económico y que por ello probablemente habría que aspirar, al menos, a tener una producción científica acorde a ese potencial, ¿no?

 

 

 

 

A partir de esa posición 11-12 por PIB tenemos ya una cierta referencia de por dónde deberíamos andar. Y una referencia más ambiciosa que la población. ¿Cómo quedamos si comparamos esa posición con la ciencia que producimos?

Pues bien, y al parecer, nuestras Universidades, lo que es producir, producen. Lo hacen, de hecho, por encima de lo que nos correspondería por población… y también por encima de lo que nos correspondería por PIB:

 

Si tenemos en cuenta, además, que España dedica un porcentaje menor de su PIB que la mayor parte de países de la OCDE a educación e inversión en investigación científica, los resultados que vemos ahí arriba son todavía más meritorios. ¡Más aún para un sistema que es juzgado casi unánimemente como muy deficiente! Ahora bien, si queremos ser rigurosos, es cierto que estos datos en bruto son quizás en exceso cuantitativos (lo que, por otro lado, es normal dado que así es como se mide habitualmente en estos rankings cómo va la cosa) y que conviene descartar la posibilidad de que en España se esté haciendo mucha investigación pero, a la hora de la verdad, muy mala o no del todo buena. Esto suele medirse así:

 

En efecto, al corregir los daros por el factor de impacto, la producción científica española es algo menor a lo que era la producción en bruto estrictamente cuantitativa. Pero, aun así, esta producción científica de alta calidad sigue estando estrictamente en línea con lo que sería de esperar dado cuál es el PIB español… y bastante por encima de lo que sería de esperar si matizáramos ese PIB en bruto teniendo en cuenta el rácano porcentaje que dedicamos a investigación superior e investigación en nuestro país. No podemos decir ahí en plan chulo eso de «¿a qué quieres que te gane?»… ¡pero no estamos tan mal!

Este particular ranking de países punteros en ciencia e investigación, por lo demás, no parece funcionar del todo mal. Basta ver qué países aparecen en los primeros lugares para hacerse una idea de que, efectivamente, se corresponden con los mejores países en esta materia. Así que no es descabellado asumir que, más o menos, si España anda por ahí, podríamos empezar a dejar de tirarnos de los pelos y analizar con más calma y menos dramatismo qué hacemos mal o no del todo bien y cómo ir mejorando poco a poco (aún más). La desastrosa Universidad española, en su «medallero» particular, mejora mucho la posición que correspondería a nuestro país por población, está donde le toca por PIB y también mejora su posición respecto de lo que sería esperable si analizamos no a partir del PIB sino de la inversión realizada.

Por acabar de comparar un poco, la edad de oro del deporte español, aunque ha logrado situarnos un pelín mejor de donde debíamos estar por población, sigue sin lograr que nos situemos a la altura de lo que nuestro PIB o la inversión en deporte podría hacernos presuponer (y por donde andan, de hecho, no pocos países que tienen niveles de riqueza semejantes a los nuestros). Eso sí, es verdad que no tenemos en ciencia personalidades individuales (premios Nobel, por ejemplo) como las que sí aparecen a veces en ciertos deportes, más que nada porque la ciencia es un trabajo colectivo que requiere de un esfuerzo que implique a muchas personas coordinadamente más allá de la aparición de aportaciones individuales, a diferencia de lo que ocurre en ciertas disciplinas deportivas. Y, cómo no, tampoco tenemos un Real Madrid o F.C. Barcelona de la investigación, sencillamente, porque no destinamos los recursos suficientes ni agregamos en dos mastodontes gran parte de los recursos del sistema como sí hacemos con el fútbol (lo cual no es, además, necesariamente malo). Sin embargo, la salud de nuestro «deporte de base» en ciencia parece bastante más sana que en esto otro del olimpismo, en contra de lo que se transmite constantemente a nuestra sociedad. Y es una suerte que sea así, ya que probablemente eso es bastante más significativo e importante para un país que ganar muchas Ligas de Campeones (algo por lo demás no tan raro, siendo el único país que destina ayudas públicas ingentes a su fútbol profesional  hasta el punto de que han merecido una investigación absolutamente única por parte de la Comisión Europea).

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En otros capítulos de esta serie iremos analizando eso de que aquí todo el mundo va a la Universidad y otros mitos habituales, como lo de que tenemos poca movilidad de alumnos y profesores o muy escasa financiación privada en nuestro sistema de investigación. Algunos son verdad, más o menos; otros no tanto. Además, intentaré entender cómo estamos combinando sector público y esfuerzo privado en este mundo nuestros de la educación superior, lo que no siempre es fácil porque no parece responder a un patrón demasiado lógico o coherente. Mientras tanto, pueden ver un resumen de estas reflexiones aquí.

El texto que se publica a continuación se corresponde con la primera parte de mi capítulo «La rigidez del marco constitucional español respecto del reparto territorial del poder y el proceso catalán de ‘desconexión‘», que se ha publicado en el fantástico libro de reciente aparición sobre El encaje constitucional del derecho a decidir. Un enfoque polémico, que han coordinado los profesores de la Université de Tours, Jorge Cagiao y Conde, y de la Università de Napoli, Genaro Ferraiuolo. El libro puede comprarse muy fácilmente tanto en la web de la editorial como en Amazon, por ejemplo y, pues eso, que os lo recomiendo vivamente. Se trata de un conjunto de trabajos que ya han sido objeto de diversos comentarios, como el que acaba de publicar Ramón Cotarelo en su blog, de un enorme interés. En él, se analizan diversos aspectos del proceso de «desconexión» catalana iniciado con el fallido proceso de reforma estatutaria de principios de siglo y las crecientes demandas de reconocimiento del «derecho a decidir» de los catalanes sobre su permanencia en el Reino de España o independencia, siempre desde una perspectiva jurídica. Mi aportación a esta obra colectiva es una reflexión, que espero ayude a enmarcar el contexto de las cuestiones analizadas por el resto de trabajos, sobre el modelo constitucional español de 1978 y su extraordinaria rigidez y tendencia a la composición vertical entre elites como mecanismo para la resolución de conflictos. En este estudio se trata de entender cómo este modo de funcionamiento ha afectado indudablemente a la forma en que las instituciones españolas han afrontado este proceso de extrañamiento protagonizado por las instituciones representativas y una muy importante parte de la ciudadanía catalana. A partir de ahí, se aspira, también, a explicar que como consecuencia de estas características de nuestro ordenamiento e instituciones (del marco y del sistema jurídicos españoles) la respuesta jurídica que han recibido las diversas pretensiones llegadas desde Cataluña ha sido siempre mucho más rígida e inflexible de lo que las posibilidades del propio texto constitucional habrían permitido con una visión más abierta, agravando con ello el problema y fomentando más el conflicto que una solución al mismo. Cuando las normas que han de servir de cauce para la expresión de voluntades legítimas pero no convergentes y tratar de lograr una composición entre las mismas no cumplen con esta tarea sino que, antes al contrario, ciegan posibles soluciones que habían sido posible en otros ámbitos (por ejemplo, en el mundo de la política) está claro que bien esas normas, bien la interpretación que damos a las mismas tienen un problema.

Transición a la democracia transaccionada y reparto territorial del poder en España desde 1978

La comprensión de las tensiones territoriales en la España constitucional, esencialmente en lo que se refiere a la relación de Cataluña y País Vasco con el conjunto de ese entramado político en la actualidad denominado Reino de España, requiere previamente, para su mejor entendimiento, de una cartografía mínima del contexto. Un contexto que ilustra tanto la historia de los desencuentros y sus parcheos, compromisos y soluciones durante las últimas décadas como la situación actual y que, por lo demás, se plasma en el acuerdo político jurídicamente articulado en la Constitución española de 1978. No es, sin embargo, éste un buen momento para hacer una valoración crítica del proceso en sí mismo[1], como tampoco lo es para reflexionar en términos políticos sobre las ventajas o desventajas de ciertos elementos de este acuerdo constituyente[2]. En la medida en que este trabajo aspira a ser jurídico y versa pues sobre Derecho, vamos a limitar las referencias o juicios a este contexto a lo que consideramos imprescindible para entender cómo funciona el marco jurídico español producto de ese momento y dinámicas históricos y, sobre todo, para poder aspirar a analizar con rigor cómo reacciona y qué margen efectivo de maniobra tiene cuando se relaciona con ciertas demandas políticas muy concretas que son las que pretendemos entender en su vertiente jurídica: las de reconocimiento de ciertas especificidades culturales o políticas derivadas de la diversidad territorial con la que se manifiestan algunas de éstas. Demandas que pueden tener más o menos virulencia, ser más o menos compartidas, llegar al extremo de convertirse en “independentismo” ante la constatación (o mera percepción) de que son imposibles de atender y en consecuencia sólo ésta sería la única vía posible, pero que, en el fondo, responden siempre a esa misma dinámica política y a cómo la canaliza nuestro Derecho.

Así pues, y a modo de introducción, vamos a tratar, únicamente, de poner de manifiesto muy sintéticamente algunos de los elementos jurídicos básicos en los que se han movido y moverán las decisiones de los actores implicados en estos procesos y, en concreto, en todo el proceso que conduce a una creciente expresión de deseos de independencia por parte de un importante número de ciudadanos (y partidos políticos con representación parlamentaria) de Cataluña. Para todo ello, conviene apuntar brevemente algunas notas básicas del sistema jurídico edificado en España tras la muerte del general Franco y ,en general, de toda la arquitectura jurídica que se ha consolidado a partir del mismo, para así poder entender mejor las coordenadas en que opera el marco jurídico-constitucional español frente a las peticiones de más o mejor autonomía, mayor reconocimiento de ámbitos de decisión o diferenciación territoriales o, sencillamente, la independencia de partes del territorio nacional. 

Continúa leyendo La rigidez del marco constitucional español (y el derecho a decidir)…

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